湖北省建设工程施工合同(EF-2007-0203)中(4)

持。

四、乙公司主张的其他免责条件是否成就。

双方当事人对《备忘录》以前的工程进度款支付无争议。《备忘录》约定乙公司完成月计划进度,甲公司每月5日前另付工程周转金500，000元。甲公司虽有部分周转金未于每月5目前支付,但按月均已足额, 且有部分已提前支付,而乙公司并未完成月计划进度,甲公司不构成违约付款；该工程施工过程中虽有设计变更,但设计人审定其总工作量减少,不影响工期；2003年国庆节假期禁止进出建筑材料和建筑垃圾,但乙公司既未合理调整施工对策,也未向甲公司或监理方申请顺延工期。故乙公司的上述三项免责理由不成立。依《备忘录》甲公司应保证乙公司每日作业时间15小时,即从上午7时到晚上22时,但案外原因每晚7时后不能施工,2003年7月 日至2003年 11月 日,以每日3小时计,可顺延工期27天（计算公式: 施工天数135日×每日少施工3小时÷每天15小时工作时=27个工作日)。2003年11月 日停电1天理应扣除。

综上所述,甲公司与乙公司就\某工程\商品房A、B栋的建设施工于2002年8月 日订立的《备案合同》以及2003年7月 日签署的《备忘录》意思表示真实,内容明确,形式完备,不违反法律禁止性规定,且已实际履行,均为有效,应受法律保护。乙公司无正当理由延误工期248天,构成违约,应向甲公司承担每日 40,000元的违约责任。据此,依照《中华人民共和国合同法〉 第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款,<中华人民 共和国建筑法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十八条的规定,判决：1、被告乙

公司向原告甲公司支付违约金9,900,000元；2、驳回原告甲公司其它诉讼请求。案件受理费65,000元、邮寄费20元,共计65,020元,由被告乙公司承担 元,原告甲公司承担 元。

乙公司不服一审判决,提起上诉,请求改判驳回被上诉人甲公司的诉讼请求。其理由是：第一、 工程逾期是甲公司的原因，一审认定是上诉人乙公司的原因没有事实依据。第二、一审判决乙公司支付违约金9,900,000元属适用法律错误。《备忘录》是甲公司违反法律规定,肢解工程的产物,当属无效；由于甲公司肢解工程,乙公司只是 其中一个分项工程的承包人即土建承包人,不应对整个工程逾期负责；第三、一审程序违法,本案标的额11,000,000元, 应由某市中级人民法院一审而不是基层法院一审。二审审理期间,乙公司认为工程延期违约金畸高，应予减少。甲公司答辩要求维持原判。

经审理查明,一审判决认定的事实属实。二审中,甲公司提出工期延误造成960,000元的损失,乙公司当即表示异议,法院要求甲公司提交相应证据,但甲公司没有提交。后法院调查工期延误给甲公司造成的损失,甲公司仍没有提交有关证据,称损失已经发生,但与本案无关,且一审没有审理损失问题。乙公司在二审期间提出甲公司于2004年6月 日向业主交房后的50天不应计入延误工期，甲公司表示异议，乙公司未能提交有关证据。二审中,乙公司还提出2002年9月 日 至2002年12月 日已办理有关工程延期签证手续,并提交有关证据,甲公司质证称2003年7月 日的《备忘录》已考虑上述延期签证,且现在举证已过举证期限,不予质证。

本院认为,《备案合同》、《补充合同》及《备忘录》是双方当事

人真实意思的表示,尽管《补充合同》变更合同价款按定额计算并约定违约责任，后双方又在《备忘录》中进一步约定乙公司愿接受工期每延后一天,罚款四万元的处罚,但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同实质性内容为工程价款、工程质量和工程期限,且《备案合同》没有约定违约责任,当事人有权约定违约责任作为《备案合同》的补充。因此,《备忘录》不构成对《备案合同》的实质性变更,不违反法律的禁止性规定,应为有效,双方当事人应当履行《备忘录》约定的义务,可以根据《备忘录》享受权利。该项工程2004年7月 日才通过竣工验收,较《备忘录》约定的竣工期限迟延276 天,一审扣除可顺延工期28天后,根据《备忘录》的约定部分支持甲公司的诉讼请求,判决乙公司向甲公司支付违约金是正确的。

乙公司上诉称工程逾期是甲公司的原因,与已无关。但本院调查时,乙公司不能提交证据证明自己的该项理由,后乙公司提交的2002年 9月 日至2002年12月 日办理工程延期的证据在双方 2003年7月 日签订《备忘录》之前已经产生,不属新证据, 甲公司现又以超过举证期限为由不予质证,因此乙公司的第一项上诉理由不能成立。本案十一项分包工程属专业性或辅助性工程,不是该项工程的主体结构和关键性部分,一审认定甲公司不构成肢解工程是正确的,且乙公司与分项工程施工单位约定了配合协议并收取施工配合费,本院不支持乙公司的第二项上诉理由。本案由本院指定某区人民法院管辖,一审法院审理本案符合法定程序,乙公司的第三项上诉理由不能成立。

根据民法理论,民事责任以一方当事人补偿对另一方当事人的损害为主要目的,违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金,《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受 到的损失。”\《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定 “约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”二审期间,乙公司认为违约金畸高,要求减少,二审调查甲公司因工期延误所受损失时,甲公司没有提交有关损失的证据,致使本院无法确认乙公司的违约行为给甲公司造成的损失,鉴于一审判决9,900,000元的违约金与双方约定的工程款相比明显偏高,本院从公平角度出发,适当减少违约金。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但乙公司在二审中要求减少违约金的请求应予支持。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (二)项的规定,判决如下:

一、撤销某市某区人民法院(2005)某民商初字第 号民事判决； 二、乙公司向甲公司支付违约金5,900,000元; 三、驳回甲公司的其它诉讼请求。

（二）、工程质量

原格式合同，对工程质量已经有明确的约定，本格式合同中对质量作了更细化的约定：

1、条款数量和形式上的变化：

纯与质量有关的条款由原合同的25款增加到50款，从数量上增

加了25款，增加一倍；与质量有关的相关条款由原合同的9款增加到11款，从数量上增加了2款，质量与安全、工期挂钩的条款有所增多。

2、概念上的变化：

（1）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.1款 办理工程质量监督手续：“发包人在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家的有关规定办理工程质量监督手续。”

（2）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.2款 发包人不得降低工程质量：“发包人不得以任何理由，要求承包人在施工作业中违反法律、法规和建筑工程质量与安全标准，降低工程质量与安全标准。”

（3）在质量管理上新增了以下明确的约定：第35.2款 承包人对工程质量负责：“承包人应对本工程施工质量负责，并按照工程的设计图纸、标准与规范和有关技术要求施工，不得偷工减料。”

（4）将发包人供应材料设备、承包人采购材料设备分别纳入了质量管理中，见第41条和第42条。

（5）将竣工资料、竣工验收分别纳入了质量管理中，见第48条和第49条。其中第49.7款明确约定了对工程竣工质量争议的责任：“工程竣工验收时发生工程质量争议，按本合同的合同争议的约定处理。认定工程质量符合合同要求的，由发包人承担所需费用，工期相应顺延。”

（6）将质量保修纳入了质量管理中，见第50条。 3、内容上的变化：

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