法律英语教程(宋雷著)中文译本(7)

根据第38条规定的意思，WTO协定以及处理货物和服务贸易、知识产权的一系列的附加协议和法律文书是特殊的国际协约。这些都被称之为“WTO协议”或“附属协议”。附属协议项下的涉及WTO成员实体权利和义务的争端解决方法有DSU来调整。根据38条第一款的规定，DSU的规则被作为WTO争端处理程序的当事方的“各争议国明确认可”。

在WTO法律的基本渊源就是相关的附加协议本身。所有的法律分析都由此开始。根据DSU第17条规定建立的世贸组织上诉机构的规定“关于本条款的适当解释首先就是文义解释”。

但是文义解释也仅仅是“首先”。他们没有彻底讨论潜在的相关法律渊源。相反，第38条项下的所有小节都是可以被写进WTO争端解决机制的潜在法律渊源。更具体地说，WTO中前辈的实践，GATT，包括GATT争端解决小组的报告，WTO的实践，特别是争端解决小组的报告和世贸组织上诉机构；惯例；高权威公法学家的学说；一般法律原理；以及其他国际法规，所有的这些都为WTO法律的快速成长并逐渐成为重要的法律主体做出了贡献。

因为在DSU或者任何其他附属协议中并不存在与38条第一款明确的相等条款，所以它的条款通过DSU第3.2条和第7条被有效地写入了WTO争端解决当中。第3.2条说明了争端解决的目的是阐明WTO协议的规定与普遍国际法解释的习惯规则是一致的。第7条说明专家组引用的条款应当“根据争端当事国引用的附属协议中的相关条款，以及涉及DSB的问题进行检查”，并且“提出争端当事方引用的任何附属协议中的相关条款”。

DSB就是争端解决机构，由DSU设立，有权建立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，持续监督裁决和建议的履行，以及授权暂停附属协议项下的特权和义务。

本文将DSU第7条视为WTO对38条的替代者，细节上还要做必要修改。从这一角度看，法律渊源包括了WTO协议的条款，专家组和上诉机构的报告中关于这些协议相关条款的解释，被用于第7条的条款，惯例，公法学家的学说，一般法律原则以及其他国际法规。它意欲回答这样一个问题，WTO协议的规定和WTO裁判主体会将什么视为WTO的法律渊源呢？

附属协议

DSU第7条中的附属协议意味着附属于WTO协议的所有WTO多边协定。此外，DSU适用于部分为WTO多边协议的成员方的纠纷。正如提到的那样，这些条款是争端解决程序的出发点，因为DSU第6.2条要求建立专家组的请求认同该请求的法律基础。一项请求的法律基础将会是特定协议的具体条款。该请求的含义是一个正当的程序考虑公平的告知，这会引导上诉机构去观察，“专家组仔细

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检查建立专家组的请求，以确保它与DSU第6.2条的规定和精神都是相符的，这是义不容辞的”。

几个附属协议的条款都明显涉及到其他国际协议，在这个层面上，它能被视为是附属协议。

专家组和上诉机构的报告

除了WTO协议的条款本身，在WTO争端解决机制中没有哪个法律渊源像先争端解决专家组的裁决报告那样重要。这包括GATT专家组和WTO专家组的报告，并且现在当然包括上诉机构的报告。

根据《国际法院规约》第38条的规定，司法裁决属于附属的国际法渊源。与该规约规定了法院裁决对当事方的拘束力的第59条放在一起，第38条第一款D建立了一个先例体系，在这个体系下法院主要提及和考虑它的先前判决，但并没有法律规定一定要遵循它们。但是正如穆罕默德法官所观察到的那样，“尽管有权背离判例，但法院不愿轻易行使该权利”。WTO的法律有效地复制了该体系。

通过以及不通过专家组报告。WTO协议规定WTO应该由关贸总协定1947创始签约国以及该框架内所建立的主体所遵循的裁决、程序和习惯做法指引。执行货物贸易条款的要求，WTO协定中最重要的协定之一的GATT1994规定该协定包括除其他以外的关贸总协定1947创始签约国的裁决。

是否通过GATT专家组的裁决的问题导致了GATT1947创始签约国在日本做出的决议——酒精饮料税。不明确引用《国际法院规约》第38条第一款D的规定，专家组有效地将可接受裁决视为仿佛它具有司法裁决的地位。具体地说，它决定了通过的报告是GATT1947中完整的一部分，因为根据GATT1994第1条B的意思，它们属于“GATT1947创始签约国的其他决议”。上诉机构并不同意，但最终很难探讨由该不同意所产生的任何实际不同，其可能主要都是语义上的分歧。

上诉机构认为根据GATT第1条B的意思，通过专家组报告的“决定”并不是一个“决定”。除了说它们是“采用GATT的一个重要部分”外，它并没有说明假如它不是“决定”那么通过报告算是什么。这在某种程度上使人困惑，因为这种采用的法律渊源是不明确的，同时在该问题的讨论中，上诉机构本身就引用“决定”以接受专家组的报告。

上诉机构明显认为专家组的结论可以被解释为通过报告组成了GATT1947相关条款的限定解释。一个限定解释被假定为是可支配的，那么在此理论上，如果修正案的条文不是秘密的，那么就可以相当于将严格的服从先例原则引入到WTO当中。如果这就是关注点，那么它看起来放错了地方。专家组将通过报告

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视为WTO法律的附属渊源，将其地位与国际法院的司法判决相比较。它并没有说通过报告是可支配的。相反，他们认为通过的报告必须在后来的专家组处理一个相同或类似问题时被纳入考虑范围。但是，它说明并不必然要遵循通过的报告中的论理或结果。因此在专家组看来，一份通过的报告并不构成一份协议的限定解释；它就是一个简单的专家组必须考虑但不必然要接受的决议。专家组非常同意沙哈布丁法官对shabtai rosenne的援引，“先例也许被遵循或者丢弃，但并不是忽视”。

在它们对通过报告的描述中，上诉机构非常接近地说着同样的事情：“通过的报告通常被后续的专家组考虑。他们在WTO成员中创造了合法期望权益，并因此它们在何处与任何争端相关就应当被考虑进来。但是除了与解决当事方之间的特定争端相关联以外，它们不具备约束力”。

该说明读起来和《国际法院规约》第38条第一款D以及它对国际法附属渊源的引用非常像。事实上，在本文的一个脚注中，上诉机构继续与国际法院的做法保持一致：

值得一提的是国际法院的法规有一个明确的条文，第59条，具有相同的效力。这并没有抑制法院判例法的发展，很明显考虑判例法是基于先前判决的价值。

所有的讨论都发生在GATT报告的背景之下。但是同样的论理，在细节上做必要修改，就会被应用于通过WTO报告本身，不仅是那些与GATT1994相关的，而且还包括与《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》以及多边贸易协议有关的报告。最终，结果看起来是通过的报告并不是有约束力的先例也并不支配后来的专家组；它们也不会增加或者减少附属协议所提供的权利和义务。不过专家组应当将它们纳入考虑范围。通过的报告有强烈的说服力并且会被视为是一种没有强制力先例，它的角色类似于许多如法国这样的当代民法法系国家中法理学，以及相同水平的美国法院所做出的判决所扮演的角色。作为一个实践问题，当事方会继续向专家组引用先前的报告，专家组也会继续通过接受它们的论理将其纳入考虑范围，并事实上遵循先例，除非专家组得出结论，出于善意和明确的原因，他们必须另作结论。

未通过的报告的角色不那么重要，但它们仍然是相关的。上诉机构同意专家组在酒精饮料税中提到的，未通过的报告“在GATT和WTO中都没有法律地位，因为它们没有通过GATT创始签约国或者WTO成员的决议获得认可”。但是上诉机构也同意专家组所说的“专家组可以在一份被认为是相关的未通过的专家组报告的论理中找到有用的指导”。

先前判决的说服力不仅仅是基于其所包含的论理，更在于一旦一项争端以一种特定的方式裁决了，后来的专家组就很有可能遵循它，尽管他们相信他们看到

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第一个案件中的问题会做出其他裁决这一事实。在任何法律体系中连续性和一致性都是有价值的属性：将相同的规则用于相同的事实问题——不考虑其中的当事人——同样情况同样对待——对任何裁判者来说这都是一条重要的合法性渊源。这对国际法官尤为重要，因为他们不像他们的市政同行，法官缺乏对执行力的垄断，仅仅有权说服裁决的收件人相信他们的判决是正确的。因此，假如专家组决定不遵循先前判决，不同样情况同样对待，专家组最应当——用上诉机构的话来说——提出在WTO成员中创造合理期待性的报告。做出其他裁决会产生严重的程序的正当合法性问题。

法庭选择遵循先例不仅仅是出于公平和合法的原因，还出于效率的原因，在同样的法律问题中今天的法庭从过去完成的工作中受益，毕竟车轮并不需要再重新打造。最终，遵循先例让法律更加清晰和确定，这也对法律体系以及参与其中人获得好处。

Lesson 12 美国的对外贸易 介绍

美国对外贸易的法律架构在最近十几年经历了基本变化。19世纪的经济封锁政策被颠覆了。今天美国的贸易政策寻求鼓励对外贸易，特别是提高出口。同时进口也更加方便，关税和非关税壁垒都降低了。美国是执行GATT，以及导致包括美国在内的世界主要贸易国在关税方面承担更低义务的几个回合的多边谈判的领导者。在过去50年中，大多数政界首脑，无论属于何党派，均已放弃保护主义的贸易政策而拥护开明的自由贸易政策。不过特殊利益需求常常导致国会颁布为自我保护而设计或者是为了让那些感到被外国竞争所伤害的人的愤怒声音平息下来的法律。这也解释了频繁的并有时是令人困惑的众多新的贸易立法和关税变动。

美国的国际贸易法规十分零散、复杂，没有很好地汇编。他们容易受到贸易风向变化的影响。

关税法案

进口税由关税法规定。税款的计算要么从价征税，要么按进口货物价值的百分比征税。有一些货物不需要征税。美国依然执行1930年《关税法》，臭名昭著的斯姆特-霍利关税法案规定了非常高的保护性关税。幸运的是该法案已经被修改了上百次，它的制定者今天也不会承认它了。1934年通过了《互惠贸易协定法》，随着总统缔结的协定，开始了税率的大幅度降低，协定谈判最初为双边形式，而后发展为多边。

《关税法》规定的进口程序很复杂。它通常由设置在进口港附近的海关代理

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来办理。货运代理人通常被授予海关代理人的资格。假如进口方是企业，那么雇佣海关代理人需要董事的决议。代理人安排货物通过海关进口，准备和提交必要的进口文件，参加评估货物并且追踪交易知道最终的清算。

正如在下文讨论中会提到的那样，在货物到达美国口岸到最终的海关清算之间，也许会存在一个相当长的等待期。进口商很少能等那么久的，他们多采用缴纳保函的方式以保证将来缴纳关税。

在国际贸易中信用付款收据的使用值得一提。近欧尚可能会因为资金不足而无法根据信用证的规定向进口商品受托银行交足款项。银行会将货物交给进口商，假如后者考出信用付款收据，并以此保证用他从出售进口货物给顾客处收来的钱支付银行。

进口货物的正确分类也是阻碍海关进口清算速度的一个问题。予以说明：手表进口商需要按照三个分开的部分缴纳关税——手表的机械表芯、外壳和表带。电子手表没有表芯，因此不存在任何表芯关税。由于接受了这样的争论，海关总署将电子表分类为“不能归于其他地方的电子产品”。这位进口商节省了相当大一笔关税。另一个例子是田鸡腿，它也许会或不会按照鱼类来征税。娃娃的声音也许会按照留声机或玩具的一部分来征税，类似的问题都会在货物进口时产生。

另一个相关的问题就是进口货物的价值。进口货物的价值在与佣金相关的问题上是一个麻烦点。通常的规定是代购佣金不用征税，销售佣金是需要征税的。但是区分代购机构和销售机构有时是很困难的。特别是在远东，一个机构也许兼具这两项职能。进口商需要留意一个外国机构的关系和地位是十分明确的。

对待不公平外贸活动的措施

美国商人控诉外国出口商的不公平贸易行为。相反，美国商人在国外因参与不公平行为而被批评。下面的内容展示了美国采取了什么措施以应对被认为是不公平的行为：

A.最常用的武器就是征收反倾销税。当外国出口商以低于正常市场价值的价格向美国销售货物时，倾销就发生了，这意味着该货物价格比其在出口国国内的价格还要低。

B.在美国的兵工厂，第二件武器是征收反补贴税。假如海关总署发现外国货物是被补贴的，那么这样的责任就会产生。

C.总统报复是另一件有效的武器。应美国工厂和工人反对被认为是不公平行为的要求，国会颁布了1947年《贸易法》，它授予总统有权采取报复措施以应对外国的不公平行为。创造报复权是为了应对任何行为、政策或者程序（1）违反国际贸易协议；（2）不公平的，不合理的或者歧视的，以及加重美国商业负担的。该法规指示总统采取他认为是合理的类似措施以消除不公平行为。作为一

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