法律英语教程(宋雷著)中文译本(6)

成为调整法院管辖权的规则的背景市，才能被有意义地讨论和实施。

冲突法和国际私法。法律选择法通常被称为是决定适用于包含相关涉外因素情况的规则的主体。这些涉外因素包括境外住所、相关人员的国籍、发生在境外的相关事件或者相关物品的外国所在地。由于简单不可靠，就这定义便暴露出贯穿主题之含糊与矛盾。这是我们所关注的外国法适用性呢还是个别外国规则？这是我们意图适用的外国法或是本国法包含了外国法？国内的外国法是会保持不变还是会接受冲突法的目的？在没有决定假定涉外因素是相关的选择法之前，我们怎么知道涉外的当事人、事件或事物是相关的？更重要的是，在多大程度上我们用法律选择规则而不是具体的国内法规则处理问题。法律选择能否作为法律冲突法之独立原则存在同样是个问题。

毫无疑问我们的课题所带有的深深地问题性特性甚至影响到了它的名字。当斯托里介绍国际私法这个词——在民法法系国家还是很常用的——他将许多法律选择法视为由编进各国法律的国际超级法律所控制的超越一定个人、事物和事件之上的排他性权利。然而，正是斯托里引入了该术语一书的标题中提及了“法律冲突”法，其与外国长期探索的旨在以多元方法解决主权国家之间法律冲突的学说相符，下文将就此进行讨论。后一术语从英语世界中将其保留了下来，尽管对外国主权的关注已经长时间不作为冲突法的基础了。它依然保持了争论的一个项目，那就是在国际以及州际冲突案件中法律选择规则是否不同或者应该不同。最后“跨国的”和“跨市的”这两个词给加进去以表述这样一个观点，国际和州际冲突规则在最后的分析中都仅仅是法院地国内法的外部方面。

区际和时际冲突。从1912年开始法国才允许亲子鉴定诉讼。在1960年，一名1910年出生于法国的法国人在纽约对一个居住在纽约的美国人提起了这种诉讼。这个案子中存在纽约法和法国法律之间的区级冲突，也存在1910年法国法和1960年法国法之间的时际冲突。偶然地这两种类型的冲突当场就被确认了，因为松有的法律选择都必须确定这样一个观念“在行为和事件中限制当事人或财产的法律，其法律效力都要被考虑。”但是这种类似于即得权的途径在这种情况下是间接的，它假定当行为或事件发生时用于限定其的法律知识。

时际冲突法，时间冲突中的法律，是在国内法框架内独立分析的一个重要项目（溯及既往问题）以及区际法律选择（动态冲突）。在国外一部完整的法学著述涉及了这个话题。在这个国家中不存在这样的著述。判例法是稀少的且不确定，而且答案必须通过及时解释每一个事后条款的预定范围来获得。通过这种解释仅仅是预期的外国规则也会具有溯及力。同样未解决的并且实际上被大多数学者所忽略的是在诉因增加后通过合同结构的改变而呈现出来的问题，这种改变通常是由于诉讼时长引起的。与传统相符，这种关于法律冲突的讨论被限制在区际冲突

26

（空间上的冲突），因此会发现法院在解决此类冲突所发展起来的许多原则被直接适用于解决时际冲突。

决定的依据和规则。一位阿堪萨斯的居民起诉一家纽约公司请求损害赔偿，据称是因为他们的汽车在沙特阿拉伯发生碰撞导致了伤害。法乐最终必须可适用的侵权规则（超速驾驶是可诉的疏忽）作为决定的规则。但是首先法院必须确定沙特阿拉伯的道路法规作为法律依据，类似于其他关于道路宽度的真实数据或者司机的清醒程度。或者举个例子两个外国人，基于他们惯常住所地法错误的假定他们有资格平等地分享一处房产，达成了一项分割协议。基于这项错误在随后的诉讼中法院在选择可适用的补救规则之前，将必须确定分配的外国规则作为依据，以确定一项错误是否真的发生了。关于冲突法和理论的讨论必须被限定在外国和本国规则之间选择决定规则，以排除确定外国规则作为此类本地数据。这种区别直到最近才被承认，这也许至少可部分归于在现在已过时的即得权说下，所有占支配地位的法律都作为数据运行。

Lesson 10 票据

银行系统设计了数种支付方式。两种历史悠久又流行的支付媒介是汇票和支票；但是这仅仅是票据大家族里的两名成员，现在来说说一些关于票据的属性和历史是再合适不过了。

什么是票据?

一张票据是一张对金钱权利资格的文件。正如纪录片是无形的，支付义务和占有的物理体现（包括任何支持占有者的必要背书）是票据所代表的金钱权利的最好证据。收取付款的权利属于现时持有者，票据通过产生给债务人或其授权代理人而得以履行，通过带有任何必要的背书而得以转让。

一份文件是否是票据，也就是它的占有是否被认为是携带着特定数目的金钱或金钱的抵押品的权利，取决于商业惯例、法规以及票据的列表没有被关闭。在实际中，票据作为一个种类通常具有其独特的属性，除去这些属性一份文件不太可能被认定为一份票据。因此，该文件在传统上是简洁的并且体积较小，这使它可以很方便地被携带和转让；它的条款被限于付款义务、付款抵押以及换取指定债权或公司债券的权利。倘若文据是一种票据，下一个问题就是它是可转让的还是不可转让的，这再次取决于商业惯例和法规。

票据的分类

票据也许是流通的的或不可流通的。一张流通票据是根据法规或商业惯例可以通过交付或背书有价转让给善意买主的票据，买方不受前手所有权资格瑕疵的限制。非流通票据虽然也能像流通票据一样通过交付转让（做必需背书），但赋

27

予持票人的权利却不能超出其赋予转让人的权利。流通票据的正当持票人的地位比善意买主的地位要求更优先的权利。

流通和非流通票据有许多种类。但是这两种都可归于一类，也就是支付一定数量的金钱以及命令另一方支付一定数量的金钱的保证，无论这笔钱是给提出命令的一方还是第三方。票据采取了明示或暗示的保证形式，包括本票、纸币、国库券、不记名债券、认股权、不记名股份证书和流通存款单（所有这些都是流通票据）以及不可流通的认股分配书。票据采取的命令支付方式包括支票和其他汇票、股息和利息、银行汇票和旅行支票（都是可流通的），旅行支票（也许是可流通的）和邮政汇票、汇款单、养老金、儿童福利单以及类似的（不可流通）。

命令付款并不会在收款人和付款人之间产生任何任何义务。假如该命令是见票即付，付款人要么支付要么拒绝支付。在后一种情况，收款人的救济手段并不是起诉付款方而是起诉出票人。假如该命令是在将来的某个时间付款付款方被要求对该票据进行“承兑”，例如在票据上签名以保证他会到期付款。假如付款人拒绝了，那么该票据就被拒绝承兑，但同样收款人的救济方式是起诉出票人。见票即付的票据不被接受。付款人没有时间保证履行应得到立即履行的付款义务。他要么履行要么拒绝履行。

调整汇票和本票的《1882年汇票法》调整上述的一些票据但不是全部。 历史背景

我们应该简单介绍下三种票据的历史发展：本票、汇票和支票。这三种票据的发展最好地展现了商业社会的精巧。

1.本票

本票是A承诺支付给B一定数额金钱的文据，作为一种信用汇票而长期存在。但是债权人会发现由他自己在到期日去收款是很不方便的并且希望指定代理人去实现该目的。假如票据为A和B之间的支付提供方便，那么在任何程序中B的代理人都必须从B处获得收款的正式授权。但是假如票据本身为B或者其代理人或者其他票据持有人提供支付，那么A就不能质疑持有者收取付款的权利，因为A自己要在保证的范围内承担付款义务。

之后本票在某种程度上分享了金钱的属性就变得很明显了，并且收款人B可以将其债务转让给C也成为一个理所当然的理论。将一张应付票据给持票人或者B及其代理人，B可以将其给他的债权人C，那么C就可以为了其自己的利益收取款项，而不仅仅是作为B的代理人。本票作为流通票据的发展被Lord Holt突然停止了，他坚决否认本票的流通属性并将其归为仅仅是合同。基于他的影响，其他倾向于该注解的法官感到有义务遵循他的领导，并且通过以《1704年汇票法》的形式表现出来的立法，以恢复商业习惯所认定的本票的早先地位就变得很

28

有必要了。

2.汇票

尽管类似汇票的票据已有一千多年的历史，但我们现在所熟悉的汇票形式的发展却始于大集市，即国际性交易场所，在此来自欧洲各地的商人按照当时国际惯例以及被称为商法的一整套法律、证据以及程序进行商业交易。

每个销售货物的商人都希望以其本国货币来获得支付。货币兑换受到集市中的专业货币汇兑人的影响，他们熟悉汇率并提供货币交换所，这就是现代外币兑换体系的始祖。

收取货币的债权人和支付货币的债务人指定为他们提供服务的汇兑人是很自然的一件事。但是因为金钱运输的不方便和危险性以及汇兑人在他们之间有许多交易要处理，连续付款和还款的不必要的不方便就变得非常明显。伦巴第的商人因此设计了一套系统，汇兑人可以通过使用在债权人国家的通信人使付款本地化而避免金钱的运输。

假设米兰的B希望为从伦敦的S出购买的货物付款，下列的程序可以采用：（1）B找到米兰的货币汇兑人X，将其在里拉的存款交给他以支付货款和X的费用。（2）X开了一张单据，例如一份请求书或者指示单给他在伦敦的外国通信人Y，请求Y将前付给S.X把这张单据也寄给了S。（3）S将单据交给了Y，Y用英镑付款给他。（4）最后，存在大量交易的X和Y之间在他们的账户结款然后事情就解决了。

这个系统的好处是多方面的：（1）从一国往另一国运输黄金的风险和费用被避免了，通过该票据程序支付变得本地化。（2）假如B是有信用的，那么他在票据中的义务的体现会为S提供一张在到期前可以销售出去的票据。（3）假如X了解B，并且Y了解S，那么每一方都可以将信用在票据的范围内拓展至本国。

起初汇票在很大程度上被限制在国际贸易的融资中，但是它在15世纪中期被引进到该国的国内使用。

之后的发展是承兑信用证。有些商人因有多余资金，愿意不受具体贸易交易联系的局限提供资金，方法是让需要资金的当事人开立他们能承兑而当事人也能贴现的票据。最终，这些商业银行家专门从事他们的第二职业，结果是现代的商业银行家是银行家而不是商人。

3.支票

金斯密斯学院提供接受客户的存款并支付利息的服务，他们的经营场所为他们的黄金装备了保险箱和保险库。斯密斯学院开立的存款收据就是债务的确认。随后，实践发展为金斯密斯学院接受储户的指示，在存款余额中支付一定数量的

29

金钱给基金外的特定第三方。这种方式就是支票的前身，并且在最近建立的可流通支付凭证中这种方式有更接近的替代物。存款收据被视为是一种汇票并且如汇票一样是可转换的，但是因为它必须立即兑换（一种即期票据），所以它不能被承兑，，因此也就没有待履行的义务。因此近史密斯学院是现代银行的祖先，接受带息存款，用他自己的账户带息放贷，以其自己为付款人为客户兑现支票。《1882年汇票法》73章将支票定义为以银行为付款人的见票即付的一种汇票。

4.支付义务的确定

无论是哪一种属性，每一张票据都包含一份体现支付义务的独立合同，基于票据所体现的优点，该义务有别于任何其他合同或责任关系所体现的义务。假如B从S处订货并通过汇票或支票的方式支付货款，假如并只有该票据被不接受方拒付或者到期不被支付，该销售合同中包含的支付义务才会被暂停或恢复。因为该票据本身就包含着独立的合同，原则上除非S有关于该销售合同的违约行为，否则它就必须要被支付。

支付义务的独立性对于票据的市场性是很重要的，因为它提供了票据购买方所依赖的支付保证，并且即使是在原是持有人手中这也是有好处的。在这方面，票据起到与保函和信用证同样的作用，两者都体现了一种支付义务，该义务有别且独立于与其开立的相关合同的履行。

对于普通的票据或者对于特殊的流通票据来说，支付义务应当是确定的且无条件的是否是必要的先决条件？这显然是汇票法起草者的观点，根据法规，如果支付义务在某些方面是有条件的，或者取决于票据本身以外的外部事物，那么没有票据能称之为汇票。但是金融机构的用法并不那么严格地限定。最近几年，大量投资保证人形成了在某些情况下支付义务既不确定又有条件的不记名债务、存款证明和浮动汇率债券，但是这些文据总是被接受为具有票据的特征并且在性质上是可流通的。并且尽管超出了《汇票法》的范围，法院也几乎确定它们是可流通票据。

Lesson 11 WTO法律体系：法律渊源

现代对国际法渊源的讨论通常引用《国际法院规约》38条第一项，它规定： 法院对于呈于其的争端，应依照国际法进行裁判，裁判时应适用： A.不论普遍或特别，确立诉讼当事国明白承认的国际协约 B.作为通例之证明并被接受为法律的国际习惯 C.被文明各国所承认的一般法律原则

D.在第59条的规定之下，作为确定法律原则的司法判例及各国权威最高的公法学家学说。

30

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库法律英语教程(宋雷著)中文译本(6)在线全文阅读。