法律英语教程(宋雷著)中文译本(2)

决的重要性就可以被理解了。任何进入英格兰法律图书馆的人很难不因法律判决项目下材料的数量而感到印象深刻。一排又一排装订好的卷宗，包含了上千起案件的判决，支配着任何主要的英国法律图书馆的所有权。

案件在法院上被判决。不同类型的法律争端在不同的法院上被判决。有时一项法律争端是有可能被呈现在两个或者更多类型不同的法院中。在一些情况下，一个法院作出的判决是有可能在另一个法院被提起上诉的（appeal against）。有些法院只受理上诉。

并不是每个案子中的每份判决都同等重要。它们作为对未来审判活动的指导的分量由两件事情来决定。一是判决案件的法院的层次。在英国法有一项原则是先例的判决体系。在该体系中，上级法院做出的判决对下级法院具有拘束力。

最高的也是最重要的法院是上议院。上议院和上诉法院所审案件的结果通常会被完全记载在法律汇编的的系列当中是理所当然的事情。其他法院的判决，只有在编辑汇编的人认为它们重要时才能被收录进来，否则低等法院的案件将完全不会被记录。

尽管一个先例是有拘束力的，但是也只有判决中的一些部分才是重要的。律师区分判决的两个部分：判决理由和附带意见。最简单来说，判决理由是判决中必不可少的说理部分，目的是为了在判决前确定在该特殊案件中的问题应适用的法律。在体系中就是这部分对其他法院具有拘束力。附带意见，从另一个方面来说，是用于描述判决的提醒的术语。这些没有拘束力但可能有说服力。当缺乏有拘束力的判决理由时，法院也许会被附带意见所影响。这两个术语通常被简称为判决和陈述。

因此，当问到从影响未来判决的的角度来看一项特殊的判决是否重要并因此在特殊问题中代表一国法律时，我们需要同时站在在作出判决的法院的角度考虑其重要性，以及考虑该案件的判决理由是否足够清楚并与后案中出现的法律问题有关联。对判决理由的识别并不通常是一件简单的事情。先例的判决理由中可能或者应该当具备的价值到底是什么，这在学者中有很大的争议。有些学者，虽然承认在判决中可使用如判决依据和附带意见等术语，同时也承认至少有些法官认为自己是依据先前判决的判决依据和附带意见进行判决的，但认为影响法官的判决的重要因素应从食物本身的性质，如法官的社会背景、当时的经济环境甚至语言本身的特性中去寻找。

立法明确地制造新的法律规则。为了适应新的发展、新的问题以及社会价值的转变，普通法建立的规则真正地消失是否真实地发生了还是一个有争议的问题。传统观念是普通法规则不能改变以适应社会的需要；立法者应当通过特殊立法中的法定干预来纠正这个情况，而不是由法官来创造新的规则。立法造法，而

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法官仅仅是适用它。但是许多学者和一些法官现在会争辩道法官有时不仅仅是适用显存的法律，在先例中寻找法律规则时，法官有意或无意地巧妙修改规则，因此他们做出了他们所寻求的结论。如果法官是正确的，从这个意义上说，就和议会的立法者一样多（if this is correct the judiciary are，just as much legislators as parliament）。

Lesson 3 民法和刑法的比较

民法和刑法的区别非常明显并且极大的差异确实是存在的。但是大多数学生对于能发现的它们之间的相同点感到惊讶。

民法和刑法的大多数区别的来源是两者的区别目标。刑法的目的是双重的。第一，其目的在于预防社会确定所不能容忍的行为的发生。刑法的第二个目标是惩罚那些实施了社会所不能容忍的行为的人。有争议的是，（有人认为）刑法只有一个目的，那就是预防犯罪行为。在这个理论下，惩罚只是作为一种工具去实现预防违法行为的首要目标。在任何情况下，预防和惩罚都是我们为什么需要刑法和刑事司法体系的关键原因。

另一方面，民法的首要目的是赔偿那些因他人行为而受害的人。有人争辩道民法的真正目的和刑法是一样的。通过提起诉讼来反对那些行为不符合社会规则的个体，民法实际上发挥着预防不协调的作用。但是，预防不良行为与其说是目的，更多的是结果。为了理解这个你必须了解民法的一些内容。

存在许多关于刑法的定义。美国英语遗产字典（1980）将其定义为“法律主体处理私主体的权利（the body of law dealing with the right of private citizens）”。布莱克法律词典第五版（1979）将民法定义为“与刑法相对照的有关民事或者私人权利以及救济的法律”。无论你接受什么定义，许多法律领域都在民法的范围内。民法中最大的两个分类就是合同法和侵权法。

合同法是民法中处理两个或多个主体之间的书面协议的分支。你也许已经缔结过一份合同了。租约、信用卡契约和参加购书社的协议都是合同。为了签一份合同，你必须有两个或者更多的人同意在未来的一项特殊行为中遵守规则。所有主题都从合同中受益，并且所有人都失去一些东西。比如说，当你同意租一间公寓，你在租赁期间获得了公寓的使用权，并且你的房东丧失了使用这项财产的权利，另一方面是房东以租金的形式得到了你的钱，并且你失去租金的价值。你承诺在特定时间支付租金，房东承诺在租赁期间让你使用房屋。在合同法中，双方的义务和责任由双方自己创造并以合同的形式表现出来。如果你违反了在合同项下你对于房东的义务（比如你比合同约定更早搬出去了），你就犯了一个称之为违约的民事错误。房东也许会因为你的违约而起诉你并获得损害赔偿金。损害赔偿金是损失的金钱性赔偿。

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侵权法是与民事过错有关但并非合同诉讼的民法分支。我们都看过人身伤害律师的广告。这些律师就是从事侵权法领域的职业。一项民事过错，而不是违约，就被称为侵权。侵权和合同的不同之处在于在合同法中归于另一方主题的责任是有书面协定创造的。在侵权法中责任是由法律强加的。比如说，在一个派对上你被一个醉酒者扔的酒瓶砸中并受伤了：一项侵权就成立了。一方称为侵权人，该术语是用来描述实施了侵权行为的一方。但是，为什么该主体有义务不要用酒瓶砸你？你并没有与另一方达成合同约定在该种场合下他承诺不能伤害你。答案在于当有可能伤害他人或者损害他人的财产时，法律强加了审慎行为的义务。这种义务在所有时间被赋予了所有人。法律要求当我们生活时我们所有人都要合理地行为。

当一个人没有合理地行为并且无意地伤害到他人，该人就要为过失侵权负责。车祸和医疗事故就是过失侵权的例子。当一个人有意地伤害另一个人时，一项故意侵权就发生了。许多故意侵权同时也是犯罪并且这一领域是民法和刑法有许多共同之处的领域。加入在联谊会上你惹你的同伴生气了，并且因此他故意用酒瓶砸你，他就同时实施了犯罪和故意侵权行为。在刑法可能会判处监禁或者其他惩罚措施时，侵权法通常只因你的损失寻求赔偿。因此，假如你花了1000元医药费来治疗你破损的鼻子，你也会得到相应数额的赔偿，但你的同伴不能因为民事侵权行为而被判处监禁或者被刑事处罚。政府会提出一项单独的刑事指控。

侵权的最后一种类型是严格责任侵权。在这种情况下，尽管侵权者已经非常审慎地行为并且不想导致任何伤害，但责任依然存在。严格责任侵权的一个例子就是爆炸。无论何时当一间矿业公司或者拆除公司使用爆炸物时，它都要对任何伤害或者财产损失负责，尽管该公司已经非常谨慎地行为了。

在一起诉讼中，损害被判定，并且赔偿一方实际损失的是补偿性损害赔偿金。补偿性损害赔偿金就像它的名字所说的那样：赔偿受损方。但是，存在另一种形式的赔偿，惩罚性赔偿。与你到目前为止所学的相反，惩罚性损害赔偿在民事诉讼中认定，并且通过惩罚那些实施了伤害行为的人来预防不良行为。在诉讼中惩罚性损害赔偿金通常由原告提出。但极少得到认定。但要因为惩罚性损害赔偿金是刑法上的概念而担心它的概念会迷惑你。它不是。实际上，很多律师主张不应当课处惩罚性赔偿金，因为其可致人两次受罚：一次是刑事法庭的定罪与判刑；再次是民事法庭判处的惩罚性赔偿金。但是，惩罚性赔偿金在大多数情况下都被最高院所支持。需要注意的是：不要把惩罚性赔偿金的概念与补偿或者罚款的概念搞混。

最后，民法和刑法之间其他少量的不同还需要提一下。第一，在民法中提起诉讼的人（原告）是受害人。让我们举个例子。你去商店购物并要求收银员提供

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协助，他最近刚刚离婚，看起来就像你一样。收银员马上变得愤怒并且并且把他对前妻的愤怒，通过用他正在收银的嘎吱船长的盒子砸你，都发泄在你身上。他有可能犯下了侵权法和刑法都有规定的殴击罪。但是根据侵权法，你必须自己起诉收银员以补偿你遭受的任何损失。

在刑法上则不是这样的。无论是国家政府还是地方政府总是提起刑事指控的一方。你也许常常会听到有人说他们对另一方提起了刑事指控。这是不对的。他们常常做的只是提交诉状，由政府来决定一项刑事指控是否应当被提起。这是正确的，因为违反刑法是以侵犯一国或者联邦政府的公民为特征的，并就其本身而论，侵犯的是公法，而不是私法。既然是公法，那么是否起诉的决定就当由公共官员、检察官决定。因此在上述例子中，你的联系警察或当地的检察官对收银员提起刑事诉讼。在民事案件中该案子以“公民对公民”来命名，在刑法中它是“政府对公民”。在一些司法管辖区刑事诉讼是以个人的名义进行的。在纽约是这样的，刑事案件被命名为“纽约州的人民对公民”。

以政府的名义进行的刑事诉讼与以州人民的名义进行的刑事诉讼并没有什么不同。所有国家层次的起诉都由美国的联合政府进行。要注意政府也有可能卷入民事纠纷。比如说，假如南达科他州与个人签订了一份合同，并且与该合同相关的纠纷发生了，诉讼将会在公民对南达科他之间进行。

这两个领域在胜诉要求方面也是不同的。在民事诉讼一方必须展示实际损失以获得胜利。在上述例子中，假如盒子没有砸中你的脑袋并且你也没有遭受任何伤害或者损失，你将不能赢得民事诉讼。但是，一项关于攻击或殴打的刑事诉讼依然可以进行，因为在刑法上不要求实际损失。这是因为刑法的目的是预防这种行为，而不是赔偿实际损失。反过来，有很多案子一个人的过失符合民事诉因，但是却不符合刑事诉讼。比如在一场高尔夫球赛中一个人意外地用高尔夫球砸了另一个人，导致了损害，受害方可能会因为脑震荡而起诉，但不会通过起诉认定掷球者具有恶意。不会有威慑力，因为加害方对于导致损害并没有主观故意。在大多数案件，社会认为（通过刑法）大多数责任应认定为刑事责任而不是民事责任。刑法与侵权法相比，常常更关注不道德行为。这与这两个学科的目的相一致，因为相较于过失行为，更容易阻止故意行为。

Lesson 4 刑事和民事诉讼程序

民事诉讼程序意味着在进行民事诉讼时采取的步骤和使用的方法。通常来说，民事诉讼的程序方面包括管辖权原则、诉辩状的提交、证据披露开庭审理以及判决的执行。在民法法系国家，就像民法在实体法中占据中心地位一样，民事诉讼程序在诉讼法中也同样占据中心地位。在此领域法律的基本渊源是典型的民事诉讼程序法典。现代程序规范越强调司法程序必须是公开的，对此，原则上，

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对诉求的控制以及举证就应当属于当事人。但是，因为大陆法系法官广泛的监督权并且在诉讼程序中主动实施，以及公共检察官在私人诉讼中能扮演的角色，这项原则在实践中被延缓执行了。

在一个典型的民事诉讼中，诉状被提出之后，取证时期将会开始。从一开始，与普通法系民事诉讼程序的几处不同就开始出现。归纳这些差别可以发现，一方面没有真正与我们相应的证据开示及动议程序，另一方面也没有我们概念意义上对案件真正“大审”的一个高潮。更确切地说，一项民事诉讼是包括会见、听证、提出证据的书面来往、举证以及诉讼请求的做出和决定在内的一个连续的系列。在这个程序当中，法官在询问证人以及设计或调整争议焦点方面起着积极作用。尽管提问典型地由法官完成，但问题通常是当事人的律师提交的，律师有时会被允许直接询问证人。随着诉讼的持续进行，法官也许会引入新的观点，以及新的法律上的和事实上的争议，从而避免了对律师竞争力弱的一方当事人的不利。此外，法院会在其诉讼中获得一定种类的证据，比如说专家意见。既没有正式采信书证作为证据的规定，也没有任何不采信传闻证据和意见证据的规定。更确切地说，当事方在为对方提供通知和质证的机会后非正式地提交文件。作为证据的标准由法院自由裁量。

除了在此与我们无关的小问题外，法院通常是合议制的，但是根据规定由一名法官主持程序中的取证阶段。在一些国家，案件或许会由一个完全不同于听取当事人以及提取证据的法官的法官或者合议庭作出判决。正如西德做出的示范，最好的实践要求主持流程的法官在案件中作出判决。根据事实作出的判决通常从败诉方的财产中执行。由于民事法院传统上没有对藐视法庭行为作出处罚的权利，其判决被认为是对物判决而不是对人判决。但是，今天民法法官有权拘留藐视法庭的人，并且在其他管辖区，法官也许会对拒绝遵守法庭秩序的人强制罚款。民事诉讼的费用用这种方式征税，以避免特别绝望的或者繁琐的案由：通常来说，败诉方承担诉讼费用，包括律师费。假如每一方都有赢有输，费用将按比例分配。

上文的模式以及通常的美国审判中的许多不同看起来可归因于陪审团在民法法系国家的缺失而在我们的体系中出现。民法法系国家从未觉得他们需要将当事人、证人、律师以及法官放在同一场所，因为他们不需要聚集一群平民来听取所有证据，以解决事实上的争议以及适用法律。民事陪审团的缺失也有助于解释为什么相对来说在普通法系中存在大量证据排除规则，而民法法系则相对很少对证据采信进行限制。但是，两大法系最近的发展再一次朝同一个方向趋同。美国的证据实践以及审前听证将我们带入到一个环境，在这里，根据民法，大审中奇袭是很少发生的。以此同时，民法追求效率和经济的特点导致了（一些国家）尝试并广泛地使用一种单一的全面的听证模式，该模式要求做好组成大量的民事诉

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