服务期协议概念本质及其法律效力分析(4)

同。劳动法在对待劳动者解除劳动合同问题上，采取了极为宽松的允许劳动者可以“无条件解除”劳动合同的做法，目的旨在保护劳动者的择业自主与自由流动权。虽然劳动者解除劳动合同可能会给用人单位的利益带来损害，但用人单位所受到的损害主要是经济利益上的损失。而如果法律不允许劳动者解除合同，则是对劳动者择业自主、流动自由乃至人身自由权的限制与剥夺，由此不仅会使劳动者的工资福利收入带来损失，而且有可能影响其人生目标、利益设计和理想的实现，更有可能影响劳动者的社会贡献及创造潜能的发挥。也即，能否解除服务期协议对于劳动者而言，既涉及其现实的经济利益，更关乎劳动者择业自由权和流动权等基本人身权利能否实现的问题。由于这些权利与劳动者享受的社会政治经济权利等都有密切的联系，如果法律允许用人单位以一纸服务期协议而剥夺了劳动者的自由择业权和流动权，则实质上是承认了用人单位可以运用经济手段强制性地“买断”劳动者的基本人身权利，这不仅与现代社会的伦理观念、市场经济的效率要求和劳动法的基本价值取向是背道而驰的，甚至有可能使得社会难以建立起有效的鼓励人才流动与激发社会成员创造能力的机制。故法律应当在承认服务期协议合法有效的同时，确认并保护劳动者的劳动合同解除权。

法律对于劳动者在服务期内能否解除劳动合同的态度问题，实质上是对用人单位的经济利益补偿权与劳动者自由择业权与流动权之间进行选择和权衡的问题，毫无疑问，能否解除服务期协议涉及劳动者的择业、流动、自由等基本人权，这些权利具有立法上的优位性和实现中的优先性，用人单位的经济损失或经济利益诉求与之相比，很显然应当处于次要位置。正如婚姻法不能承认男方出彩礼就可以“购买”到女方的婚姻权一样，劳动法不能承认用人单位可以用付出经济利益的方式来取得对劳动者的强制缔约权或强迫劳动权，不能承认用人单位以此剥夺与限制劳动者的择业自由权、自由流动权或解约自由权。尽管用人单位在服务期内要求劳动者按照约定履行在本单位工作的义务是其正当诉求，但这并不意味着劳动者不可以解除劳动合同和服务期协议。因此，对于用人单位的经济利益权和劳动者的择业自由权之间的法益选择，法律的态度其实是非常明确的，对于服务期内劳动者解除劳动合同的要求应当给予支持，但劳动者应当要为其违约行为所引发的后果承担相应的经济赔偿责任。

在肯定劳动者可以在服务期内解除协议与劳动合同的情况下，用人单位可否

如劳动者那样“无条件”地与劳动者解除服务期协议呢？答案当然是否定的。因为服务期协议毕竟是以双方存在劳动关系为前提的，劳动法之所以允许劳动者可以“无条件”地解除与用人单位的劳动合同，却不允许用人单位可以“无条件”地解除与劳动者的劳动合同，之所以在对用人单位解除与劳动者之间劳动合同的问题上采取了非常严格的条件限制和程序限定，正出于对在劳动关系中处于相对弱势方当事人——劳动者基本权益的“倾斜性”保护。由于劳动合同期限的约定对于劳动者而言有着非同小可的意义，它直接关系着劳动者的现实利益、预期利益、人生未来设计和相关计划的安排(12)，因而劳动法律法规对用人单位解除与劳动者的劳动合同的行为是给予严格限制的。而由于服务期协议约定之期限与劳动合同期限在法律上有着同样的性质，因而对于用人单位在服务期协议约定期限内与劳动者解除合同，同样应按照《劳动法》和《劳动合同法》规定之条件和程序进行认定和处理。对于用人单位不符合法律规定条件和程序与劳动者解除服务期协议之行为，法律应不予承认其效力。

（三）当事人双方在服务期内违约解除劳动合同各自应承担何种责任的问题 由于服务期协议与劳动者获得或用人单位付出的利益之间有着密切的关系，劳动者在约定的服务期期限内违约不履行服务期义务或提前解除劳动合同，会给用人单位的利益带来一定的损害（包括已为劳动者付出的实际经济损失以及因劳动者离职而可能产生的预期经济损失等），因而在允许劳动者解除服务期协议，同时对用人单位解除该协议给予严格限定的前提下，如何解决服务期协议履行中的违约责任问题，需要我们认真加以思考。

由于劳动合同乃具有人身隶属关系的契约，其履行具有长期性和复杂性的特点。在合同履行过程中，劳动者与用人单位都可能遇到许多事先难以预料的情形，从而使得双方当事人可能因客观情势的不断变化和各种主客观原因希望提前解除劳动合同。由于劳动合同关系乃是双方订立服务期协议的基础法律关系，服务期协议实质上是对劳动合同中部分条款，主要是期限和违约责任条款等所做的补充和特殊约定，因而解除服务期协议实质上就是解除劳动合同，故对于劳动合同双方当事人违约提前解除服务期协议所产生的法律责任承担问题，我们首先应在劳动法的思维框架下进行理解和思考，不能偏离劳动法的要求进行相关的制度设计。

按照《劳动法》规定用人单位不能随意解除劳动合同的立法要求，服务期限一旦确定，对用人单位而言即应被视为劳动合同期限，这一期限约定对用人单位具有劳动法上的强制约束力，用人单位应严格按照服务期的约定履行相应的义务。在服务期协议约定的期限内，除非出现《劳动法》规定的法定情形，用人单位不得随意解除劳动合同(13)。根据双方缔结与履行协议时要求用人单位先履行义务的要求，如果用人单位没有履行义务，则服务期对劳动者所设定的义务性条款将对劳动者自动失去约束力，劳动者可以依照协议向用人单位主张包括违约金在内的相关权利。用人单位如果在服务期内主动要求与劳动者解除劳动合同，应按照《劳动法》第26、27、28及29条之规定，依法提前通知劳动者，并给予劳动者以经济补偿，同时不得要求劳动者另行补偿用人单位为劳动者支付的特殊待遇或“优惠”(14)。

应当说，由于劳动立法对劳动者实行倾斜性保护的价值取向，这使得用人单位违约提前解除服务期协议所产生的法律责任相对比较容易确定。而劳动者违反服务期约定提前解除劳动合同应承担何种责任的问题，乃服务期争议解决中比较复杂的法律问题。从司法部门处理过的相关判例来看，相当部分判决采取了“双方有协议约定的，从其约定”的所谓尊重当事人约定的做法，对服务期协议中关于违约金的约定条款给予承认，即如果劳动者违约解除服务期协议同样要求其承担约定的违约责任。我们认为，这种撇开服务期协议的劳动契约，片面地强调双方当事人的对等适用合同约定条款的做法违背了劳动法对劳动者应给予倾斜保护的基本要求。由于服务期协议是以劳动合同为基础的特殊契约，因此根据该种协议所具有的“劳动契约”性质，我们在处理服务期协议纠纷问题上，尤其是在对待违约金条款的适用问题上，应按照劳动法律法规对用人单位与劳动者约定违约金的做法应给予限制和否定的一贯思路，注意对劳动者给予倾斜保护。应当注意到，尽管服务期协议的订立是用人单位以自己已经或承诺为劳动者付出一定的代价或给予特殊待遇为前提的，但用人单位付出这种代价的目的在于要求劳动者在约定期间内不得离开本单位另谋职业，这种协议毕竟限制了劳动者的自由流动权和择业权。更重要的是，用人单位相对于劳动者而言，在经济上居于强势地位。但对于劳动者而言，违约金的付出意味着要求劳动者将以前获得的工资报酬“返还”或“赔偿”给用人单位。由于劳动者获得的工资报酬乃是其赖以维持本人及

家庭生存的主要来源，如果承认违约金条款，则不仅可能使得劳动者陷入经济上的困境，甚至直接威胁到劳动者及其家庭的生存及维持。故，如果法律对服务期协议中的违约金条款采取完全支持的态度，则实质上就承认了用人单位可以用此条款限制和剥夺劳动者的择业权和流动权，由此也就变相地承认了用人单位可以用经济手段威胁劳动者的人身自由权和生存权。这当然不能为法律所容许的，劳动法之所以要对用人单位设定违约金的行为持反对态度，其目的正在于此。 我们认为，对于服务期协议涉及劳动者义务承担的部分，无论是立法机关还是司法机关均应基于劳动者处于相对弱势群体地位的特点，依据“过错责任原则”和“损失补偿或适当补偿原则”对违背服务期协议的劳动者进行具体的责任确定与处理。由于劳动者履行劳动合同乃是个非常复杂的过程，劳动者对服务期协议的违反更是有着各种各样的原因。总之，在处理劳动者违反服务期约定的违约行为时，不能光看表面现象，而应结合劳动者违约时的主观心理状态和客观情形，尤其是要看劳动者违约的原因、动机以及该行为的主观过错程度等综合因素来进行最终确定。

在处理劳动者违反服务期约定的违约行为时，应当要秉承劳动法讲求实质正义的基本理念，侧重考察劳动者违约时是否存在严重违反行业规则、职业道德、做人的基本道义和一般社会道德准则等情形，并以此作为判定劳动者承担违约赔偿责任大小的依据(15)。常言道“良禽择佳木而栖”，如果劳动者违约“跳槽”乃是出于发挥自己的专业特长、谋求自身更好的发展，或是由于不能忍受用人单位对待人才的政策、领导道德素质和业务水平的低下以及人际关系过于复杂等外部环境因素而不得不选择离开，则应当适当考虑减轻劳动者承担的违约赔偿责任。而如果劳动者违约并不是出于专业技能的更好发挥以及没有其他上述客观因素的影响，纯粹是为了自己的个人利益尤其是经济利益而完全不顾用人单位的利益，完全属于见利忘义、背信弃义的行为，则该违约行为因具有道德上的应受谴责性应使其承担相应的违约赔偿责任。

当然，在确认劳动者承担服务期违约责任时，应以补偿用人单位的实际损失为原则。对于用人单位仅以劳动者提前解除服务期协议而要求劳动者赔偿约定的违约金，法律应不予支持。而对于劳动者的行为确实给用人单位带来了实际损失的，则劳动者应在用人单位所受损失范围内承担赔偿责任。

（四）劳动者违约赔偿的范围究竟应包括哪些？

对于劳动者违反劳动合同的违约行为，《劳动法》及劳动部相关行政解释的态度是非常明确的，要求劳动者按照法律规定和双方约定的赔偿办法承担相应的责任。如《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”为了进一步明确劳动者违约赔偿责任的范围，劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号，以下简称《补偿办法》）第4条对此作了具体规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

对于劳动部制定的《补偿办法》，笔者认为有值得商榷之处。对于第4条规定的第（2）、（3）项因劳动者的违约行为给用人单位带来的培训费用损失及对生产、经营和工作造成的直接经济损失，毫无疑问应当要由劳动者承担赔偿责任。但对于第l条和第4条的问题，则需要结合具体情形和劳动者违约的具体情形进行分析，才能确定劳动者应否承担责任。对于第1条用人单位的“招录费用”问题，这种“招录费用”究竟包括哪些内容，本身就很含糊。按照正常理解，应是指用人单位在招工过程中为招录不特定劳动者而花费的相关费用，有可能包括但不限于广告宣传、人员工资、差旅支出、管理成本等，这些费用毫无疑问应属于用人单位为招工需要而必须支付的成本，无论在什么情况下都不能由劳动者来承担。如果该支出非为上述费用，而是用人单位为招录特定劳动者而支付的数目不菲的经费（如安家费、科研启动资金、住房补贴等支出），则用人单位支付的这些费用实际上就不属于“招录费用”，而是为引进特殊人才，给予特定劳动者以特殊待遇或财物的给付，这恰恰是用人单位能够与该劳动者订立服务期协议的前提，因而，如果劳动者违约，应当根据协议约定内容和违约情形进行具体判定。 在对待服务期协议中违约责任的划分与确定问题上，应体现对劳动者的倾斜性保护原则。对劳动者违约应实行过错责任的归责原则，对其违约责任的确定应侧重考察劳动者违约时的主观过错情况，应根据劳动者违约的主观过错程度、用

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