服务期协议概念本质及其法律效力分析(2)

动力价值与技能。尽管劳动者获得用人单位的培训从而提高自身技能或劳动力价值归根结底来说也是一种利益，但这种利益乃是一种具有人身属性的内在的、潜在的、未来的利益，它可能表现为劳动者的一种竞争优势、择业从业能力和工作技能与水平等内在素质，也可能表现为劳动者未来获得个人晋级、提拔，以及今后获得与劳动者命运、理想等紧密联系的、不可预知的更大发展空间等特殊利益。但这种利益乃是以劳动关系为基础，与劳动者人身不可分离的特定利益。而用人单位为劳动者提供特殊待遇、特定经济利益或解决劳动者的后顾之忧等则完全是一种经济利益，它具有外在性、与劳动者人身相分离、金额固定可以计算等特性。这种利益的给付乃是一种附条件的民事之债和“等价交换”，劳动者在获得这种经济利益的同时，与用人单位之间形成了具有民事债务性质的法律关系。用人单位要求劳动者偿还的并不是纯粹在经济上可以计算的现实利益，而是要求劳动者以承诺在一定期限内不自谋职业或另谋他就而为本单位服务，从而以此抵偿用人单位的利益付出。

在此，用人单位在为劳动者付出特殊代价或利益的情况下，并不是简单地与劳动者之间形成民事债务的偿还关系，而是以付出经济利益的方式要求劳动者承诺在一定期限内放弃另行择业与自由流动行为，“忠实”地为本单位效劳以补偿用人单位为之付出的代价。这样，我们在法律上就不得不追问：劳动立法能够承认用人单位以给予劳动者经济利益为前提或条件，要求劳动者与之订立服务期协议，从而限制劳动者择业自主权与自由流动权吗⑤？从法理角度来讲，其中最大的问题似乎在于：如果劳动法承认用人单位给予劳动者经济上的利益就可以与劳动者约定服务期协议的话，这实质上承认了用人单位可以给付劳动者经济利益，与劳动者形成民事债权债务关系的形式获得了劳动者给付劳动的义务。或者说，劳动者在承受用人单位民事债务的同时必须以给付劳动法上的劳动义务作为补偿。对此，也许有人要问，这种民事债务与劳动法的劳动义务可以对等交换吗？在法律上的逻辑能够成立吗？笔者认为，这种逻辑在劳动法上是能够成立的。因为劳动合同本身即是资方与劳方之间所达成的资本与劳动力使用权的交换契约，资方以履行支付劳动者工资义务的方式，获得了劳动者的劳动力使用权；而劳方则在获得工资报酬收入权利的同时，必须要按照合同约定和资方及其代理人的指令履行给付劳动⑥ 的义务。可见，劳动合同本身就是劳资双方所达成的以资方

支付劳动者工资的方式获得劳动者劳动力使用权的契约。资方在履行支付劳动者工资义务的情况下，可以按照约定支配、使用和消费劳动者的劳动力，可以要求劳动者按照约定给付约定劳动。一句话，劳动合同实质上就是资本与劳动力使用权相交换的民事契约。

基于对劳动契约本质的分析，我们认为，劳资双方以资方为劳动者提供特殊待遇或利益，要求劳动者承诺在一定期限不另谋他就履行特定期限的服务期协议，应当符合劳动法的立法要求，具有劳动法上的正当性基础。换言之，资方不仅可以在为劳动者提供培训的前提上要求劳动者与之订立服务期协议，而且可以在为劳动者提供一定经济利益的基础上要求劳动者与之订立该协议。只要劳动者接受了资方的利益或待遇，同时自愿地与资方订立服务期协议，法律都应当要承认其合法性与合理性。

当然，肯定资方给予劳动者特殊利益或待遇可以要求劳动者与之订立服务期契约的合法性，并不代表法律对双方在服务期协议约定的所有条款都具有法律效力。比如为了保证双方能够忠实地履行服务期协议，契约双方当事人通常要在服务期协议中约定违约责任条款。按照劳动法的立法思路，对于资方旨在限制劳动者择业自由、流动自由权和对劳动者的生存权利有着严重影响的违约金条款，一般是不予承认的，劳动法学界对此有着高度的共识⑦。所以，《劳动合同法》只在承认劳资双方在服务期协议、保守商业秘密与竞业限制约定等两种情况下承认资方与劳方约定违约金的合法性。对于资方在其他情形下，尤其是在为达到限制劳动者自由流动和重新择业之目的而与劳方约定违约金责任，一般不予承认。 劳动法之所以在立法价值取向上对资方与劳方约定违约金的做法持否定态度，在于劳动关系具有显著的人身性，它是建立在信赖基础上的社会关系。但劳动关系中的人身性本身具有不平等因素，有着明显的人身隶属性，如果立法不加区别地用违约责任来维系双方关系，则该行为的正当性值得怀疑。问题在于，劳动关系又是兼具财产性质的社会关系，“当事人双方建立这种关系，都有着各自所期待的利益，这种利益的实现有赖于当事人双方诚实地履行各自的义务，并且劳动关系的继续性特征使得劳动合同约定期限的完整履行也构成了当事人双方的一种利益”。[3]所以，如果从这个角度进行理解与考察，在劳动合同的履行中适当引入违约责任，对于保障当事人双方正当财产利益的实现，尤其是期待利

益的实现，具有一定的积极意义，不应简单地予以否定。

在劳动合同的履行中，违约责任制度的设置毫无疑问不是授权用人单位可以运用金钱制裁或限制的方式变相地强迫劳动者不得解除合同，相反，由于劳动者享有的人身自由权和择业自主权乃是宪法和法律所赋予的基本人权，而劳动法视野中劳动者所享有的劳动权，也表明劳动者既享有自主决定自己以让渡或给付劳动获取工资报酬的权利，也享有以其他方式获取生存的权利；既享有自由选择用人单位的权利，也享有辞职离职或自谋职业等权利。所以，劳动立法的基本指导思想即是按照尊重劳动者人身自由权和劳动自主权的原则要求，赋予了劳动者可以无条件限制地在任何情形下都可行使单方与用人单位解除劳动合同的权利。这就意味着，如果单纯在《劳动法》与《劳动合同法》的基本框架下，用人单位要求劳动者严格按照约定履行劳动合同期限的期待利益，尽管有其合理性与正当性，但这种期待利益“已经不再是一种受到法律保护的合法权益。部分地方立法中将违约责任的适用范围扩展到劳动合同期限领域，其合法性应当受到质疑。”[3]

用人单位在劳动合同期限内以限制劳动者解除劳动合同，要求劳动者按照约定履行劳动合同从而实现自己期待利益的做法，之所以在法律上的合法性受到质疑，主要原因在于劳动者享有随时或无条件解除劳动合同的权利，这是其所享有的法律上的人身自由权、行为自主权的表现。作为劳动者的基本人身权利，这种权利在法律上具有优位性。相比于劳动者享有的择业自由权、人身自由权而言，用人单位在付出相应代价后所希望获得的期待利益在法律性质上属于经济收益权。这种经济权利在法律上应当是次于劳动者所享有的人身权利。所以，劳动法在立法上对用人单位以经济收益权来限制劳动者的人身权的做法肯定是不予支持的。即用人单位不能以自己的经济利益期待权利来限制劳动者自由流动和自由解除劳动合同的权利。如果用人单位以自己的期待利益受到损害，要求劳动者严格履行劳动合同约定，在合同期限内不得解除劳动合同的，自然不应得到法律的支持。换言之，无论用人单位为劳动者付出了怎样的代价，都只能在经济补偿层面上要求劳动者承担法律责任，但不能强制性地要求劳动者严格按照劳动合同约定期限履行劳动合同，或要求劳动者在劳动合同约定期限内不得解除劳动合同。相反，由于解除劳动合同与劳动者的人身权利和自由权利紧密相连，故劳动法对

劳动者解除劳动合同采取了极为宽松的态度，允许劳动者在任何情况下均可无条件解除劳动合同。

当然，问题在于，服务期协议很显然已越出了劳动合同或劳动关系的特定框架，因为在用人单位不仅为劳动者正常履行了劳动法律法规所规定以及劳动合同所约定的诸如给付工资、缴纳社会保险费等基本义务，而且超越劳动合同的约定及其应尽基本义务的范围，为劳动者履行或承诺履行了特定的义务，为劳动者提供特殊利益或待遇。这意味着用人单位实际上为劳动者付出了额外的代价，表明服务期协议约定的期限已非普通劳动合同所约定的期限。因为“这一期限产生的前提是用人单位事先依照约定所作的单方付出，并且这种付出已经使劳动者一方额外地享有了一些劳动关系基本内容以外的利益，因此服务期所具有的内涵已经极大地超越了劳动关系的内涵，当事人双方间的关系，已经不应被简单地视作单纯的劳动权利义务所构成的对价关系，而是在此基础上又叠加了一层对价关系，其中的财产性因素极大地增加了。在这一前提下，引入违约责任以保障服务期义务的完整履行，其正当性不应受到任何质疑。否则，劳动关系当事人之间的权利义务将处于反向失衡的状态，使少数不诚信的劳动者有机可乘，也会使用人单位不敢为提升人力资源素质作更多的投入。”[3]就是说，用人单位与劳动者之间所达成的服务期协议及其所约定的期限是在特定前提下进行的，它与普通劳动合同的期限条款约定之间有着本质差别。劳动法应当要承认这种差别，确认双方在特定条件和前提下约定服务期协议期限的合法性与合理性。类似观点在法学界应当说已成共识。比如对于用人单位在何种情形可以与劳动者约定服务期协议的问题，有学者认为，如果用人单位对劳动者只是提供了法定的一般劳动条件和待遇，而并未给予特殊待遇，不能对劳动者提出服务期要求。否则，如果允许用人单位强行要求所有劳动者一体承担违反服务期甚至劳动合同期限约定的加重违约赔偿责任，则属于“因限制劳动者合法的辞职权，却又缺乏相应的对价支持，权利义务严重失衡，显失公平”，因而无论是立法还是在司法实践中，对此一般不予认可。[4]如果用人单位为劳动者提供了特殊待遇或利益，则与劳动者所约定的服务期协议应得到法律的支持与肯定。也即，从法律角度看，用人单位在已履行法定义务和劳动合同约定义务基础上，为特定劳动者所提供的相应特殊待遇，实际上是与劳动者形成了劳动合同之外的具有民事债权债务性质的特定权利义务

关系。用人单位在此情况下与劳动者订立服务期协议，实质上属特定“双务合同”，即用人单位以先履行给予劳动者特定利益和特殊待遇的义务方式，要求劳动者为自己履行完一定期限的服务期劳动作为补偿。由于这种服务期约定既没违反劳动法，也没违反包括民事法律等在内其他法律的强制性规定，因而其约定的合法性与正当性应得到法律的承认。具体而言：

其一，服务期协议属于“等价交换”的约定，无论是协议的形式还是实现的手段，均没有违反法律和公序良俗，因而具有合法性⑧。由于用人单位与劳动者订立服务期协议的前提，在于其已为劳动者履行或承诺履行了劳动合同以外的金钱、实物或其他利益与待遇的给付义务，这些付出对于用人单位而言，乃其给予劳动者的超过劳动合同约定范围之外的额外支付，因而用人单位要求劳动者承诺为本单位工作满一定期限作为对其所付代价的补偿（或交换），在法律上具有一定的公平合理性。协议对劳动者所要求的为本单位工作满一定年限的规定，只是对劳动者提出的对单位所付代价的补偿方式，而并不是对劳动者择业权或自由流动权的无条件或无限期剥夺，这种民事约定应当说并不违反情理与法理。 其二，服务期协议约定具有双务合同特征，既没有违背双方当事人的意思自治，也符合当事人双方法益平衡的要求。劳动合同乃劳资双方按照市场交易方式订立的具有身份隶属关系的契约，对于劳动者而言，尽管其作为单位员工有权向用人单位提出为其提供福利和相关利益的诉求，但除非双方另有约定，用人单位并无超出劳动合同约定之外给予某个劳动者特殊福利待遇和利益的义务。对于个别劳动者而言，因用人单位为其先履行或承诺履行相应义务或给予其特殊待遇将使其获得了特定的额外利益，在这种情况下，从法益平衡角度来讲，用人单位要求劳动者与之订立服务期协议并没有违背劳动者的真实意思表示。因为对于劳动者而言，他完全可以选择放弃这种超乎劳动合同之外的利益而不订立服务期协议，也可以选择订立服务期协议而由此获得这种利益。但根据权利义务相平衡的原则，当该劳动者享受了超过劳动合同约定或超过其他劳动者所没有享受到的特殊待遇时，用人单位要求其为本单位尽一定期限的工作义务作为对单位付出的补偿，应当说符合公平原则。

从法律角度看，我们可以将服务期协议的约定看做是劳资双方在劳动合同基础上对双方权利义务关系的特殊约定和交换：用人单位以给劳动者提供特殊待遇

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