《外国法制史》笔记(7)

二、商法的主要渊源

（一）商事习惯和海事习惯

主要是希腊、雅典海商法、罗马海商法和教会法及地方习惯法。 （二）海商法典 1、《阿玛斐法典》。意大利的阿玛斐城于11世纪制定的法典，传说它被刻在铜板上。汇编的判例内容较为广泛，一切海上争议、诉讼都能按照它得到解决，被地中海地区普遍承认，适用达500年之久。 2、《康梭拉多海商法典》。《康梭拉多海商法典》是以《巴塞罗那海上习惯法》为基础、并集众多海事习惯法编纂而成的海事习惯法和海事法院判决汇编，于13世纪开始流行于地中海一带，曾被译成多种文字广为流传。其内容包括公私法两部分，有战时法和平时法，主要是有关船运中的权利和义务、共同海损以及战争中的私有财产的处理等规则，是后世国际公法与国际私法的雏形。 3、《奥列隆法典》：由奥列隆岛约于1150年汇编该岛11世纪至12世纪海事法庭的判例而成， 以船舶法为主要内容， 适用范围较为广泛，为13、14世纪汉萨同盟及波罗的海国家建立海商法体系奠定了基础。 4、《威斯比海商法典》。威斯比是汉萨同盟早期的总部所在地，约于13世纪编撰了该法典。它实际上是《奥列隆法典》、《阿姆斯特丹法令》、《吕贝克法典》的摘录和混合体，后为汉萨同盟所接受，流行于北海和波罗的海沿岸地区，17世纪至19世纪被多次印行，广为流传。 三、商法的主要内容

（一）内陆商业活动的基本法则

1、商人：商法确认了本土商人和外国商人的平等的从事商业活动的法律地位及有关权利，如经商权、商号权、起诉权等。同时也规定了有关义务，如须制作保存账簿、不得欺诈、并受本行会章程的约束。商人是以自己名义从事商业活动获取利润的人，主要来自于已摆脱人身依附地位且已失去土地的农民，是城市市民等级的重要组成部分。

2、合伙：商业贸易特别国际间的交易，大都是合伙经营。13世纪起，对这种经营方式即有有关法律加以规范，以健全合伙经营管理制度。

3、票据制度：西欧中世纪商法对商业活动中广泛采用的票据作了规定。以信用为基础、以清楚和便利为特点的票据早在古希腊、古罗马即已采用。12世纪后被广泛采用，这一时期票据按其作用分为汇票、本票、支票。16世纪产生了票据背书制度。这一时期票据制度直接影响到近代，甚至沿用至今。

4、集市营业规范 当时已经有一套相当完善的集市管理制度的法规 5、审判制度。对商事争议的管辖、审理程序 （二）海商法的内容

中世纪海商法的主要内容有：船舶法、船上管理法、船上货物装载法、港口章程、船舶遇难保护法、弃货法、共同海损制度、船难法等。其中，共同海损制度和船难法是海商法特有的两项有代表性的制度。

共同海损制度指在发生风暴等紧急情况时，为挽救船员及所运货物而抛却部分货物以减轻船只载重时，原则上须征询商人的意见。但是为了船的安全，船主也可以不采纳商人的意见而按自己的主张弃货，对于所遭受的损失，由船主、船员及商人共同承担。

船难法指所有从遇难船上漂流来的货物或已搁浅船的货物按惯例全部或部分成为海岸所有人的财产。由于这项惯例的存在，往往造成人为搁浅或遇难，所以它被认为是对发展海上贸易的阻碍，是对商业的一种损害，西欧国家也重视对它进行限制，尤其是英国。但直至中世纪末，所谓的船难法在欧洲许多地方仍然具有习惯法的效力。 四、商法与海商法的特点

（1）中世纪商法与海商法关系密切， 其原则和制度相伴产生、共同发展且基本通用。

（2）其渊源实质上是一种习惯法， 它是与商业交易和商品经济的发展而同时产生和发展的。几乎所有的商法典、海商法典都是习惯法或判例的汇编或记载。

（3）在发展过程中， 经历了共同商法时期和国家商法时期。17世纪前，是一种各国普遍通行的法律体系，是一种国际私法。17世纪后，商法演变为国内法。海商法的发展则相对特殊，它的发展必然要超越一个国家、

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地区和城市。

（4）是公私法与实体和程序的混合法， 同时兼具国内法与国际法内容。

（5）具有资本主义因素。 尽管这些法产生并存在于封建社会，是中世纪欧洲法律重要的组成部分，但是它们有力地促进了前资本主义经济的发展和资产阶级作为一个阶级的形成，为资产阶级商法的形成奠定了基础。

第五章 教会法

第一节 教会法概述

一、教会法的概念

教会法是指天主教、东正教、基督教（即新教）以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程，以天主教会在不同历史时期的法律，尤其是中世纪法律为主。

教会法包含了宗教与法律两部分规则。教会法主要是关于教会本身的组织、制度和教徒个人的品德、生活守则的一些宗教规则、章程和法规。同时，教会法对教会与世俗政权的关系，以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等都有所涉及，这些内容通常也被看作是教会法的组成部分。 二、教会法的发展

教会法的发展与教会的发展相互关联

（一）从教会起源到格兰西（格拉提安）的《教会法汇要》（公元4~12世纪）

教会不仅管辖教徙的信仰和道德生活，而且也负责解决教徙之间的争议。

“二元化”的管辖原则：民事案件的原告既可向主教请求裁判，也可以向世俗法院起诉；刑事案件大部分先由教会审判，若认为被告有罪，则剥夺其教籍后，交由世俗法院对其罪行进行判决。

这一时期的教会法主要是《教规集成》，但这时的教会法主要调整教会的内部事务，涉及世俗事务的法规较少。

（二）从格兰西到特兰托会议和《教会法大全》的审定及正式颁布（12~16世纪）

这一时期由于教会逐渐在西欧政治生活中占据主导地位，教会法也呈现出生动活泼的局面，所以这一时期也称为教会法的古典时期或称鼎盛时期。

教皇格列高利七世改革确立的教会法原则： 只有教皇所颁布和核准的教会法律有效；教皇的使节或代表在地方教阶组织中和宗教会议中应该处于首要或主席的地位；每一种教务职司的取得，必须由教会当局加以任命，来自世俗的授权任命必须排除，任何用买卖形式取得的任命都是无效的；坚持教士独身。 法律文件：《教会法大全》，由格兰西的《教会法汇要》，《格列高利九世教令集》，《第六书》，《克莱孟教令集》和沙皮伊《编外卷》）

教会法在这一时期成为独立的法律体系。同时，教会法院的司法管辖权也随着教权与王权的斗争的胜利而迅速扩大，由于中世纪的西欧人一般都已加入教籍或成为天主教徙，因而教会法院的审判权力实际上不受限制。 （三）从特兰托会议到《教会法典》（16世纪~1917年）

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教会权力削弱，教会法也进行了改革。资产阶级革命后，西欧各国奉行政教分离的原则，国家法律实现了理性化和世俗化，教会法的管辖范围已缩小到精神领域和个别与信仰有关的世俗领域了。

《教会法典》于1917年颁布。

（四）从1917年到1983年《教会法典》颁布及其以后的时期

目前，教会法在基督教会的组织、教规、仪式中起到重要作用。并对基督教固体及其成员关于法律、道德和行为的观念有很大的影响。 三、教会法的渊源

（一）圣经——教会法的总源

《旧约全书》包括法律书，历史书，智慧书，先知书四个部分，其中法律书是其精髓。法律书包括《创世纪》《出埃及记》《利未记》《民数记》《申命记》，又称《摩西五戒》 《新约全书》：由福音书，教会历史，使徒书信，启示录组成。基督教认为，上帝通过法律与以色列人所立之约是旧约，新约是上帝与人所立圣约的继续，是藉着救世主耶稣基督降世用耶稣的血缔结的，施恩给全人类。现今流行的《圣经》是公元397年，第三次迦太基宗教会议通过的决议所确定的《新旧约全书》。 （二）教皇敕令集

《教会法汇要》的内容：第一部分论述法律的来源和神职人员的特性。主要讨论法学的基础理论，比如教会法与世俗法的关系，神职人员的选拔和提升，主教的素质、教会经济和济贫等问题，也涉及教会与国家的关系。第二部分列举触犯教会法的案例并加以分析。第三部分主要涉及基督教圣礼。《教会法汇要》具有所大的权威性，为教会法学家提供了系统的法律资料，也为西欧各地教会法院普遍加以援引，并作为教材，供各大学讲授教会法之用。

《教会法汇要》与《格列高利九世教令集》《第六书》《克莱孟教令集》《编外卷》共称为《教会法大全》，它成为中世纪后期教会法最基本的渊源，一直沿用到1917年才被《教会法典》所取代。 （三）教会法典

1917年教皇本尼狄克十五世正式颁布了《教会法典》。 1983年教皇约翰·保罗二世段布了《教会法典》 （四）世俗法的原则和制度

罗马法的大量概念和规则被教会法继受，另外作为封建国家的日耳曼习惯法的某些规范也被教会法所接受。 四、教会法的基本特征

1、教会法是一种与神学密切联系的神权法

教会法的基本信条和根本目的是为了维护上帝以及由是帝创造的秩序。就其内容来看，教会法所确立和调整的关系不是人与人之间的关系，而是人与上帝之间的关系。 2、教会法带有世俗的封建性

一方面，教会法首先按世俗封建秩序模式，确立了体系完备的教会权力的等级结构；另一方面，其法律的许多具体内容与世俗封建制度密切联系，表现出封建性。如，土地法制度中的什一税制度。 3、教会法具有相对完善的体系性

与各种世俗封建法律相比，它具有相当完备的体系。以《教会法大全》的颁布为标志。后来教会法的体系更加完备，形成了一套包括财产法、婚姻继承法、契约法、诉讼法、刑法等部门法的规则。

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第二节 教会法的基本制度

一、教皇国家制度

教皇国拥有一个较之欧洲大陆任何封建王国更加完备、健全的行政组织系统，实行以教皇为首脑的中央集权制度，并行使着立法权、司法权和指挥“圣战”的权力。

教皇的权力地位：1057年教皇格列高利七世颁布的《教皇敕令》宣称“一切君主应亲吻教皇的脚”，教皇有权解除人民对邪恶的统治者效忠的誓约，教皇可以命令臣民控告他们的统治者，教皇有权废黜各国的皇帝；凡不与罗马教会和谐者，不得视为基督徒，甚至宣布“罗马教会从未犯过错误，也永远不会犯错误”，“教皇永不受审判”。

教皇以下的神职人员：大主教、枢机主教或红衣主教，组成红衣主教团，为教皇的枢密内阁，保佐教皇共掌教权。各教区设主教和神甫。一般神职人员为修道士、修女等。这些神职人员，各按其等级和地位享有不同的特权和恩俸。 教区划分

教省：一个教省往往与一国之疆域相等。由红衣主教或大主教掌管 主教辖区：归主教管辖。

教区：为主教辖区的下属基层单位。设神甫一人。 教皇国，拥有一支精锐的常备军，由宗教骑士组成。 二、神职人员的基本权利与义务

权利：

1、恩俸权、执行宗教事务和征收什一税的管辖权 2、礼节特权 3、审判权

4、享有世俗兵役豁免权，根据教皇命令参加宗教骑士团 义务：

1、凡教士皆有“告解圣事以洗净良心之污点，每日必须尽默想自省之义务” 2、宣传教义和忠诚完成教职之义务

3、凡领受高级神品的高级神职人员，皆应承担禁止结婚、恪守贞操的义务 4、有居住于本教堂的义务，未得允许不得长时期离开教堂 三、财产权

教会财产的来源：捐献；没收异教徒的财产；税收，即什一税；国家对教会的产业不得征税，一切神职人员免除任何劳役负担。教会的领地和庄园中进行封建农奴制的剥削制度。利用宗教特权，不断扩大领地，自由民破产后依附教会，变成家奴，再把土地租给他来耕种，世代依附于教会领地。

占有权救济：旨在恢复土地、财产以及无形权利，那些由于暴力或欺诈被剥夺了占有权的先前占有人，只要证明不不法剥夺所有权行为存在，而无需证明自己具有一种更有利的权利，就可以现时占有人那里收回占有权。

弃绝罚：对任何侵犯教会财产者予以惩罚。凡强占教会财产的人不得参加圣礼、领取圣物，不得接受尊位、恩俸和神品，不得接受教会职位，不得行使选举权，不得与亲友来往等，非常严厉。 四、债权法

禁止“重利”行为：即禁止一切利用金钱借贷收取暴利的意思。教会对于缔结契约的宣誓仪式、重利性契约

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教有管辖权。

承认“死抵押”权：允许债权人享有从抵押的土地或财物中获得孳息的收入，但又不准以这种收抵债。 宣誓契约的履行：凡经立约人宣誓履行债务的契约，纵使这种契约按世俗法律被认为无效或或撤销，但为使立约人“灵魂得救”，仍必须履行，偿还债务。同样教会法认为一人以自己的信用作为抵押，就使债权人对自己灵魂的得救握有留置权，也就等于以自己的灵魂为抵押。因此，即使债权不追究，也同宣誓订阅契约一样非履行不可。

宣誓附加利息偿还债务。实际上利息应献给教会。 五、婚姻家庭与继承法

宗教仪式是婚姻关系成立的必要条件：即订婚、举行结婚仪式、同居（宗教婚） 禁止阻碍：四等亲以内不得结婚。但可以“宽容费”特恕。

撤销阻碍：对未成年人、精神患者、重婚、无性行为能力者和曾宣誓永抱独身者的婚姻，教会有权撤销其婚姻关系。

一夫一妻；结婚年龄男14女12；严禁离婚；维护婚姻的稳固和持久：金婚、银婚、钻石婚 夫权与父权

财产继承：对于动产，教会法院有验证遗嘱及监督遗嘱执行的权力，有处理无遗嘱的遗产的分配权；对于不动产，则仍适用封建国家的法律。死者无合法继承人之遗产，收归教会，作为救济基金；有些教区规定，死者的遗产必须划出十分之一，归还教会 六、刑法

教会刑法主要针对叛教、异端、巫术、亵渎上帝等罪行

公元1215年，教皇英诺森三世颁的《教皇敕令》就是打击异端教派的。公元1233年，教皇格里高利九世发布通谕，规定教皇审判异端法庭可以要求地方主教全力协助。

异端审判法庭（审判条例）

1、 在法庭上，被控告人不能知悉控告人、见证人的姓名

2、任何人，包括罪犯均可充当控告人、见证人。有两人作证，控告即成立。证人如撤回证词，就视为异端同谋犯。

3、被控告人如不承认“罪行”，就反复用刑拷问。不仅要承认自己的罪行，还要举出同伙和可疑分子。 4、一切有利于被控告人的证词都不能成立，任何人从事有利于被控告人的活动，都要予以最严厉的惩罚。 5、任何人对被控告人给予法律援助或为他请求减刑，即予以革除教籍。 6、被告可以不经审判使处死；承认异端罪行，表示悔改，则判处终身监禁。 7、被告认罪以后，如“翻案”，即不再审讯，予以烧死。 8、被判为异端者，没收全部财产。

其它罪行及刑罚：教会法对盗窃罪、乱伦罪，通奸罪，重婚罪，伪币罪，伪证罪等进行处罚。刑罚的种类包括死刑（绞刑、火刑），终身监禁，流放，没收财产，罚金，赎罪金，宽容金等。 七、司法机构和诉讼法

主教法庭；大主教法庭、教皇法庭、特种刑事法庭（异端裁判法庭）

刑事诉讼中，采取“公诉”制。法官根据控告，亲自聆讯、查证、审问和判决。 证据以人证、物证为主。采用纠问式程序

民事诉讼由于采用书面形式审理，效率很低，当事人宁愿诉诸世俗法院。

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