《外国法制史》笔记(4)

五大法学家：伯比尼安、保罗、盖尤斯 乌尔比安，弗洛伦丁

3、非官方与官方法令集的问世 公元前529年《查士丁尼法典》；公元前533《查士丁尼法学总论》；公元前533《查士丁尼学说汇纂》；公元前565《查士丁尼新律》以上四部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》，也称为《罗马法大全》。 二、法律的分类

盖尤斯与保罗 1、公法与私法

按乌尔比安的观点：公法是规范神事、神官和政务官的法律，如宗教法、僧侣法、行政官法；而私法则是调整所有权、债权、婚姻家庭与继承方面的规范。 2、成文法与习惯法

成文法：法律、平民决议、元老院决议、皇帝法令、长官告示、法学家的解答。 习惯法：得到人民的同意，且有恒久的历史，为约定俗成。 3、市民法、万民法与自然法

市民法：一个国家、一个民族特有的法律，指罗马固有的、仅适用于罗马市民的法律。

万民法：是市民法的对称，是调整居住在罗马领域内全体居民（包括外国人）之间所发生的法律关系的法律。 4、市民法与裁判官法

裁判官法：指裁判官发布的命令，宣布他们如何行使其审判权，以及在特定情况下将给予什么样的司法救济方法的一种惯例。

5、人法、物法与诉讼法

人法：人作为权利主体的法律。人法与物法共同构成了实体法；而诉讼法则为程序法。 三、罗马共和国宪制

（一）罗马共和国各阶层

元老院：名门贵族。苏拉改革后，有一定的土地标准。如非贵族出身的人由于有了足够的土地财富，就有可能上升为元老院成员。300-600人，分属20个大的贵族集团 骑士：骑士百人团成员大约有2000名

根据土地财富的拥有量，其它罗马居民依次分为六个阶层。每隔5至6年，由监察官复查一次不同成员的阶层资格。

（二）罗马共和国宪制的渊源 1、《十二铜表法》

它是由执政官、平民与贵族代表组成的国家最高立法权威“十人团”制定的罗马人第一部宪法性成方大法典。它在文本中首先肯定和确认了“人民的福利必定是最高的法律”。国家权力由王政转化为贵族与平民相结合的共同体，通过罗马共和国政府的制度结构受到了重要的约束。罗马的历史经验成功地解决和建立了限制、控制国家权力的政治制度的先例。这种控制国家的根据原则，就是为宪法设计的原则的基础理论：人权，人民主权，社会契约和制衡 2、宪法性文献

罗马共和国期间，社会各阶层之间进行了潜伏的和激烈的斗争，其利益争端归结为三个问题：政治权利的平等，债务奴役下的人身权利，关于允许取得国有土地所有权。在这场斗争中，平民和富裕阶层为主导力量，就概略平等化和农村公社土地私有化为目标，在分离运动的推动下历届执政官、保民官、平民大会发布了一系死宪法性法律，从而创建和完善了罗马共和制度。

通过一系列宪法性法律文件，解决罗马社会各阶层之间和利益争端 （三）罗马共和国宪制结构

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1、元老院

组成、地位的变迁

早期为顾问性质的机构，但其意见极其重要。《奥维尼乌斯法》。元老院地位和权威得以显著提高。并且，元老院可以由市民阶层优秀代表出任。元老院与执政官关系密切。

职权：财政；外交；军事权；宗教权；决定战时独裁者；任命“摄政” 2、执政官

A每年由百人团会议选举出两名，由元老院批准。任期一年，十年内不得连任同一职位。 执政官领导下的官员：财务官；监察官；市政官；大法官 B执政官的类别

C罗马共和国执政官的基本特点

第一，由选举产生；第二，任期短暂性； 第三，相互制约性；第四，卸任究责性 第五，职务无偿性；第六，直接行使权力 3、保民官（护民官）

其基本职责在于制约执政官。

设于公元前494年，最初两名后增至10名，由平民大会选举产生。在执行职务时，人身不受侵犯，保持个人自由，神圣不可侵犯，元老院无权对保民官加以拘禁、判罪。保民官有权否决、抵制执政官、监察官等采取的不利于平民的措施。保民官是平民与贵族斗争的产物，民主制的一个特殊的监督机制 （四）罗马共和国的民众大会

1、库里亚民会

最古老的民众大会形式，其作用与地位逐渐降低。共和国时期，它以大权法的形式，即最高政权名义，委托“百人团民会”和“特里布斯民会”选举执政官 2、百人团民会

是国家最高的民众大会。一切宪法性法律必须由百人团民会通过；宣布战争与缔结和约的最后一级机构；选举产生高级官员 3、特里布其民会

最民主的民众大会，参加者不分等级，不要求财产资格，其决议必须遵守，也就是说成为法律。 保民官主持该会，有审理判处罚金的案件的权力，可以选举中、低级官吏。 四、罗马共和国的联盟制度与自治制度

前493年，罗马拉丁同盟缔结了一个联盟条约。这是一个平等条约。 直接对外扩张的结果是出现了“自治市” A具有全权罗马市民籍

这样的市的市民为真正意义上的罗马市民。在私法与公法领域均具有市民的一切权利。这样的城市拥有广泛的自主权。

B无表决权的自治市

市民不拥有选举权与被选举权。司法不独立 五、罗马共和国宪制的理论蕴含

西塞罗对罗马共和国宪制的论述：

首先，关于国家的定义，国家是人民的事业。人民包含了平民：多数人应当拥有最大的权力。 其次，国家以法律为纽带，否则国家就不存在 第三，关于共和政体的“制衡”机制。 第四，共和政体为法治政体

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所以，罗马共和国宪制设计的目的的实质是在一些独立的机构中分散国家的至上权，并且防止任何人把权力扩张到成为主宰者的程度。罗马宪制的制度实践成为近资产阶级思想家分权制衡理论的思想源泉。立宪民主制在世界许多国家建立起来。 六、罗马的私法体系

（一）人法 1、人法的含义

人法是规定关于权利主体的法律，即人的法律地位、人的各种权利的取得与丧失的条件与方式，以及婚姻、家庭关系。 2、自由人与奴隶

法律将人分为自由人与奴隶。

自由人除了受到物质力量或法律阻碍之外是可以任意作为的自然力量；奴隶是根据万民法的制度，违反自然权利而沦为他人财产的一部分。

奴隶无差别，而自由人的地位则有很多差别。 3、释放奴隶的方式

根据皇帝敕令、法官的宣告进行，或采用书翰、遗嘱或任何其他最后意志行为的方式进行。

被释自由人最早分为三级：完全自由，并为罗马公民；不完全自由，为拉丁人；低级自由，为降服者。 查士丁尼法典规定，对于一切被释自由人，一律给予罗马公民资格。但主人并非可以随心所欲地释放奴隶。

4、自权人和他权人

完全人格和自由权的罗马公民；处于家长权之下的家庭成员或主人权力之下的奴隶

5、身分减等

自由公民的法律地位因犯罪、道德败坏或破产为奴等，造成身分或人格减等，严重者完全丧失自由和公民权。 6、家庭

人法中的实体是家庭亲属关系、婚姻、家长权、监护和保佐等法律规范。在罗马，随着宗族势力的削弱，家庭日益具有独立地位，以血亲代替宗族亲。 7、婚姻

市民法婚姻的要件： 合意（家长的同意）； 适龄（男14女12）；

有结婚权（政治地位，宗教信仰、血亲等份即四等亲以外，生理状态）；仪式：共食婚（宗教仪式）

这是一种宗教上的结婚方式，产生在罗马建城后的农业社会，为贵族所采用。

结婚时，须由占卜师选择吉日。罗马人以每年六月为吉月，故一般多在六月举行婚礼。共食婚的仪式极为隆重而繁琐，共有三个程序：送亲、迎亲和成亲。送亲，是由女方家长在祖先和朱庇特神像前进行祈祷，虔告其女将参加某宗族而为某某之妻，与本宗族脱离，而后将其女送出家门。迎亲，一般是由新郎亲自前往女家迎接新娘，新娘披面纱，由亲友伴送，众人一路唱颂歌，到男家时不直接进门，而伪装一抢婚场面，男方佯作掠夺状，女方则作防卫状，最后由新郎将新娘抱进男家。依习俗，新娘的脚不得触及门槛。成礼，是由新郎将新娘引至家中祭祀处，行水火之礼，即向她洒圣水，以示洁净其身，然后将其手触神火（注：古代希腊和罗马，以火为灵魂的所寄，新娘接触神火，以示参加夫家的家祀。），以示其成为夫家之一员。该处悬挂天神和祖先之像，供麦饼，除男方家长和亲友在场外，还必须有大祭司、朱庇特神官和十名证人参加，表示经由大祭司审查婚姻是否合法，神官主持，十名证人则象征十个宗族的代表。祭神时神官诵祈祷之词，众人则为新人祝福。在一片庄严欢乐声中，新郎新娘共食祭神的麦饼（注：麦饼（farreus pan-is）是用大麦粉制成的饼，也有文献称供神的麦饼最后不是吃掉，而是丢入神火。因按当时习惯，人们是不能吃供神的祭品的。），婚礼乃成。

“共食婚”方式与罗马氏族血缘制度的兴衰密切相关，到共和国末年，它已名存实亡。体贝里乌

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斯帝时在整个罗马已很难找到三个合格的朱庇特神官，因为他本人和他的父母均必须是用“共食婚”方式结婚的。由于妇女都已不愿受夫权的束缚，故帝于公元23年颁布法律，明确规定“共食婚”所产生的夫权只具有宗教意义，而不再发生法律上的效力，以免神官后继无人。于是“共食婚”仅由担任高级宗教职务的人采用，并随着基督教的盛行而自行消亡了。 通称为夫权制婚姻。

万民法婚姻：略式婚，无夫权的自由婚姻 婚后：

市民法婚姻：妻子从属于夫权 万民法婚姻：夫妻地位相对平等。 8、家长权

家长权，乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义，必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识，以至造成了许多误解。首先，应当清楚的认识到，家有两种不同的意义：一种是与政治机制和国家权力相关联的家，我们称之为政治家庭或社会家庭；另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭，称之为自然家庭。就第一种含义而言，家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后，最高政治机关并不是对个人直接发施号令，而是通过某些中介团体行使其权力，如诸侯和城邦（即使在今天，国家权利也是层层下达，不过中介的形式不同而已），而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织，维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭，此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成，以弥补单个个体应对社会生活变动之不足，二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑，在古代社会，第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位，自然家庭几无可立足之地，东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代，家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体，而且往往是单纯权利联合，其结构和功能，就是一人对他人行使管理的权力，以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言，从氏族社会开始，个人就是整个氏族的一分子，氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度，个人就没有独立的人格，乃是整个团体的分支。氏族瓦解后，逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度，个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族，根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟，不能独立且随时都有性命之忧。

在社会家庭处于统治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下，必然要求家的管理模式类似于国家组织，有一定的集权，这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期（如我国的魏晋南北朝时期），国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上，这一点也是十分明显的，以至于“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，[1](P115)这一时期，家长权是极为广泛和强大的，甚至在整个家族内类似于“皇权”，主要表现在：

1．家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权，他是家庭财产的唯一主体，可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础，也是家长绝对主宰权的基础，国家要想通过家庭贯彻其权力，必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛，不但包括日常的一切用度、花销，收款放债，甚至死者遗产的继承处分，也概莫能外。当然，家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权，如罗马法中的“特有产”，我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产，仅占有极少的数量。

2．对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官，首先，对于家属的行为，家长可以决定，如是否可以外出经商，从事何种职业等。甚至婚姻大事，也要由父母决定。“父母之命，媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次，对于家属所犯的过错，家长有无限的惩戒权，可以用任何方式加以惩罚，包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之，这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制，但这只是个别的情况。

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3．对于家庭仆役的权力。家长对于仆役（奴隶）更是拥有全部生杀夺的大权，甚至在早期奴隶只是会说话的动物，根本没有任何权利可言。

另外，罗马法上的家长还拥有诉权，即代替家属成员提起诉讼的权利。

家父权：罗马法中家长对家子享有的权力。家父指父，家子包括子、女。家父为自权人，家子则为他权人。早期的家父权兼有父权和家长权的性质，这种权力在家庭范围内无所不包。恩格斯在论及古代罗马的家庭时指出：“这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶，并且对他们握有生杀之权。”(《马克思恩格斯全集》第21卷第69页)后来，从家父权中分化出对妻子的夫权、对奴隶的家长权等，家父权便主要适用于亲子关系，这成为后世亲权的肇始。家父权发生的原因主要有：(1)婚生子女的出生。罗马法规定，在婚姻关系存续中受胎而出生的子女，以其生母的夫为父。(2)非婚生子女的认领。罗马法称未经认领的子女为自然子女；经认领后，即受其父的家父权支配。(3)收养子女。分为他权人收养和自权人收养；前者指收养他家的家子，后者指收养他家的家父。家父权的内容十分广泛。如家父有惩戒家子之权，限制家子自由之权，出卖家子为奴之权。在家子致他人以损害时，家父可将其交与受害人以免除自身的责任。家子取得的财产，均须归属于家父。后期的法律对家父权逐渐有所限制，如禁止杀戮、出卖家子等。家子亦可依法取得一定的特有财产。家父权消灭的原因主要有死亡、人格减等和家子解放等。 9、法人问题

法人的类型：国库、国家和地方团体、财团、社团 法人的条件：法定人数，拥有一定的财产，批准程序。 权利能力：与自然人相同。法人的代理人。 （二）物法

1、物的意义

物：可以构成人的财产的东西。 物的分类：公有物，私人物

有形体的物，没有形体的物：由权利组成，如遗产继承权，地役权，用益权，使用权。物权，即权利人对有形体的或无形体的物的所有权、占有权，处分权等。 物法，包括物权法、继承法与债权法 2、物权法

所有权的权能：占有、使用、收益、处分和返还占有权。

所有权的形式：市民法所有权、省法的所有权，万民法的所有权，裁判官法的所有权。 所有权取得方式：

市民法：拟诉弃权，买卖、时效、赠与、分配、法定取得

通过拟制诉证方式而取得所有权。罗马法上传来取得的一种方式。采用这种方式移转物权时，买卖双方都必须携带标的物或其标记(如土地只须撮土少许)到法官面前，假装诉证的样子，由买主充当原告，申诉自己的主张，经法官询问，被告(卖主)表示无异议或默然不语，法官即判定该物为原告(买主)所有。

万民法：先占、添附、加工、埋藏物发现、孳息、引渡取得。

他物权的出现：即某物不是自己之物，而是他人之物，但也可以对其行使某些权利。如所有人可以因为自己的需要，在一定时间内舍弃他对物的部分权利，也可以对他自己的所有权加以限制以取得其他权利的保障。

罗马法的他物权体系：地役权，永佃权，地上权，和质权

他物权：指权利人根据法律规定或合同的约定，对他人之物享有的进行有限支配的物权。如承包经营权。

地役权：是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权力。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。

永佃权：土地关系中佃方享有长期耕种所租土地的制度 地上权：又称“借地权”，是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。 地上权是指在国家或集体所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用国家或集体土地的他物权。

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