《外国法制史》笔记(2)

（三）近代资本主义法的确立

1、英国、法国、德、美、日及其它西方国家通过各种形式的资产阶级革命，建立近代资产阶级国家，进而

确立了资本主义法律制度 2、资本主义两大法系及区别

（四）20世纪以后世界各主要国家法律的发展

1、世界各主要资本主义国家法律日益完备 2、社会主义法系的诞生

3、发展中国家法律体系的崛起 三、世界各国法律制度演进的路径

（一）从族群之法到世界之法

氏族社会，族群之法是封闭之法和排外之法，每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。 在人类社会发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破。

第一，国家产生破除了法律藩篱。国家法逐渐取代族群之法。以地域作为法律的效力范围，而不是以族群作为法律的效力范围。

第二，文化传播推动了法律移植。文化传播推动了不同族群或国家之间在法律上互相借鉴、继受或移植。 第三，宗教扩展推进了法律统合。

宗教以共同信仰为纽带，突破了氏族社会的血缘关系，超越了国家的界限，将所有信徒置于所信奉的共同神灵之下。

第四，民族征服造成了法律融合 第五，经济交往促进了法律统一。

第六，国际组织和国际法的发展增进了法律协调。

总之，人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家聪明和超国家国际社会的过程。与之相适应，法律的发展也经历了族群之法到国家之法，由国家之法到跨国家法再到世界之法的过程。这一发展过程也存在着不可忽视的负面效应。首先，文化帝国主义与法律帝国主义，西方中心论。其次，法律移植中的水土不服的问题。最后，法律全球化过程，法律全球化、世界法以及人类法这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。

（二）从神灵之法到人世之法

宗教与法律之间关系密切。人类早期的法律可以称为神灵之法。体现在以下三个方面：

第一，法律被奉为神圣命令。如犹太教法、天主教教会法、印度教法和伊斯兰教法。他们都具有以下重点：1、神灵为造物主，具有至高无上的权威。2、法律是神灵对世人的命令。3、这种神灵法通常由神灵的代言人向世人传达。4、宗教经典被奉为最权威的法律渊源。5、宗教法的两个分支：一是关于宗教事务的规定，二是关于法律的内容。6、宗教法不仅控制人的行为，而且控制人的信仰，一切与信仰相悖的思想都在禁止之列。

第二，法律具有神圣权威。君权神授

第三，纠纷由神裁断。宣誓的成为解决争议的裁判形式。神明裁判。 古代法中也不乏世俗之法。如希腊法，古罗马法，

世俗之法逐渐取代神灵之法，最终在近代西方得以完成。西方经历文艺复兴，宗教改革，启蒙运动的洗礼，科学主义与理性主义取得了胜利，西方社会由神本主义转向人本主义。法律成为体现世俗理性的人世之法。

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（三）从情感之法到理性之法

人类社会早期，人们的直觉经验与自然的神秘感奇特地结合在一起，其思想和行为很大程度上受到基本直觉的情感支配，很少对原因与结果，动机与效果以及成本与效益等进行理性考量。

早期人类解决纠纷，处理违法犯罪的事物的方法具有明显的情感色彩。通过研究其演进就可以发现人类法从情感之法迈向理性之法的进程。

复仇是情感化解决争议和冲突的典型体现。（血亲复仇） 同态复仇。

通过赎金代替复仇。

决斗是情绪化解决纠纷的另一种形式。

诉诸直觉的正义观念和朴素的公正意识是情感之法的另一种体现。《古兰经》中宣布禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利??，这些至多不过是作为一种宗教上的罪孽，或受来世的惩罚。古希腊的大众司法和陶片放逐法。

陪审制 酷刑。

20世纪以来，世界各国在保护被告和犯人权利以及刑罚人道化等方面取得了新的进展。

可以这样概括，近代以来，法律中的情感因素被不断剔除：法律规则脱离了道德，成都为独立自治的理性王国，诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家司法机关的审判所取代，复仇和决斗被法律所禁止；依赖情感的大众司法被诉诸理性的专业司法所取代，法官遵循正当程序，法定证据和实体规则做出判决，对犯人的残酷刑罚被止趋人道的刑罚和待遇所取代，死刑受到严格限制。 （四）从特权之法到平权之法

等级社会中的法一定是特权之法，从这方面看，人类法律的进步就是从特权之法过渡到平权之法。 等级社会中的特权之法体现在以下几个方面：

首先，王权得到了维护。其次，贵族的特权得到了承认；第三，父权得到了保护；最后，男性特权得到了巩固。

资产阶级革命后建立了资本主义法确立了法律面前人人平等的基本原则。人的权利实现了人格平等和形式平等。

从族群之法到世界之法的发展增加了法律的普适性；从神灵之法到人世之法增加了法律的世俗性；从情感之法到理性之法增加了法律的确定性；从特权之法到平权之法的转变增加了法律的平等性。

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四、世界各国法律发展的一般规律

（一）经济因素

（二）政治因素

（三）宗教因素

（四）文化因素

五、外国法制史的学科体系及本课程的体系、内容

六、学习外国法制史的意义

七、学习方法、考试等。

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第一章 古代东方国家、地区的法律制度

第一节 两河流域的楔形文字法

一、楔形文字法的概念与特点

（一）概念：古代西亚两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称。 《汉谟拉比法典》《赫梯法典》《亚述法典》 （二）特点：

1、法律源于神的意志；宣扬君权神授

2、确认并用残酷的刑法维护奴隶主的私有制：奴隶不是权利主体，而是权利客体

3、公开规定自由民之间的不平等地位。王室成员、贵族、僧侣和高级军政官吏享有国王所赐与和依法规定的特权。自由民之间也有等级差别。

4、在财产法方面，确认土地最高所有权归国王即国有土地制 5、对社会经济活动都采取积极干预的原则 6、契约普遍采用书面形式

7、以婚姻家庭法中贯穿父权主义与夫权主原则 8、刑法严酷、普遍适用死刑、肉刑 二、汉谟拉比法典

（一）法典的结构与立法思想 序言、正文和结语，共282条。 立法思想： 1、君权神授

2、法律是维护正义的武器

3、法律具有维护国家统一、安定和繁荣经济的作用 4、强调法律的神圣性、延续性和永恒性 （三）法典的内容

1、关于司法方面的犯罪（1-5）

强调法律的严肃性，重证据。对司法人员进行监督，重视法律的执行。 2、关于财产方面的犯罪（6-25）

法典贯穿着私有或宫廷神庙财产神圣不可侵犯的原则，对窃盗行为予以严惩，处死刑或30倍的罚金。保护动产，不动产的流转须有证人和契约等凭证。 3、关于不动产损害赔偿的规定（25-39）

包括房屋、田园和牧场，主要涉及国家现役军人的份地问题。 4、关于果园经营问题（60-66） 5、关于商业的法律规定（67-111） 商事活动及合伙的规定。产品质量 6、关于债的法律规定（113-119）

书面契约广泛存在。契约的基本原则。可以担保物或人身抵押。对债务人的保护。 7、关于寄托的法律规定（120-126） 有偿寄托制度。

8、婚姻家庭与继承的规定（127-194）

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婚姻关系为契约关系。夫权主义。法定继承较多，而遗嘱继承不普遍。 9、关于侵害人身致残致死的法律规定

同等的人之间的侵害致残，适用同太复仇主义，或者采用赔偿金制。不同等级之间的处理体现了高等级奴隶主的特权。

10、关于专业技术人员的职责方面的法律规定。 专业人士的责任事故的规定

11、关于租赁和雇用方面的法律规定 12、关于奴隶买卖的法律规定 （四）法典的历史地位

尽管其在法律体系、法律规范性方面尚不完善，但它历史地客观地反映了巴比伦的社会经济状况，并做出相应的控制和引导措施，其立法思想和立法技术水平都已经达到了其后奴隶制诸国法典所不可比拟的深度和高度，甚至超过欧洲早期一些封建国家的习惯法汇编的水平。它所制定的有关财产、契约、商业、雇用、租赁、寄托以及限制利率、工资报酬、商品价格等方面的法律，初步体现了法律对社会经济生活的干预，尽管还很原始，但却具有开古代奴隶制国家经济立法史先河的贡献。这部法典对蟓出的西亚奴隶制国家如赫梯、亚述帝国、波斯帝国以及以色列——犹太的成文法典都具有直接的渊源性特的历史意义。 第二节 古代印度法律制度

一、渊源与特征

1、渊源：成文化的法律文献 《吠陀经》：吠陀即宗教知识。《梨俱吠陀》《沙摩吠陀》《耶柔吠陀》《阿闼婆吠陀》 《法经》：《乔达摩法经》《槃达耶那法经》《阿帕斯檀法经》《伐悉私陀法经》《毗湿奴》 三藏：《律藏》《经藏》《论藏》

法典：以摩奴法典为代表性的一系列法典。 二、古印度法集成——《摩奴法典》

（一）来源

梵天之子摩奴制定的。 （二）《摩奴法典》的体系 第一章：创世说

梵天创世；万物由地水风火空五大元素构成；种族乃梵天所定，婆罗六居首；法律由诸仙所制，确认种姓制度的合法性；轮回制，法轮常转

第二章：法的定义与本源再生人的圣礼和宗教义务，梵行期的法

法的定义是脱离爱与恨欲望的行为规范；法的本源是全部吠陀；再生人的圣礼与义务。 第三章：家居期的法（一）

结束9年戒行后的家居生活；确定种姓内婚制的原则，结婚的要件，禁止结婚的情形，八种结婚方式；禁止买卖婚姻；家长的义务，祭天、祭祖以及祭祀的规则； 第四章：家居期的法（二）

家居期婆罗门所能从事的生计，除农业和商业外，主要应从事对梵天的永常祭祀、教授吠陀和接受布施；婆罗门的日常生活方式，处世、社会交往规则； 第五章：家居期的法（三）

再生族的各种净法以及犯戒时所受惩罚的规定；妇女不得享有自主地位；妇女的义务是料理家务，侍候丈夫、老人和孩子；妇女要保持贤妇的节操，要逆来顺受，守节居贞，渴望着一夫之妻的无上功德一直到死。 第六章：林居期的法，遁世期的法。

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