20条债务承担裁判规则｜最高法院(2)

是债务人的增加，二者在案件性质上并无不同，只是合同性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可认定为保证；如没有，则应从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。故本案中，根据承诺书具体内容及催收通知中的担保人身份注明，均对玻璃公司的保证人身份有较为明确的表示与认可，资产公司主张玻璃公司承诺系保证人增加的理由成立，故化肥公司担保责任不能免除。

实务要点：保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

案例索引：最高院（2005）民二终字第200号“中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国—阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案”，见《信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案》（审判长吴庆宝，代理审判员宫邦友、刘敏），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2006:177）；另见《保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:890）。

4.约定以抵押物置换保证，未经债权人同意不能免责

无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，应不予支持。

标签：保证｜债务承担｜抵押置换｜保证担保置换｜内部约定

案情简介：2003年，实业公司为食品公司向银行贷款2800万元购买设备提供连带责任保证。此前，食品公司分别向实业公司和银行承诺，待所购设备安装投产后，以设备作抵押从银行撤出实业公司的担保。事后，实业公司以银行明知贷款未用于购买设备而虚构购买设备的事实，主张免责。

法院认为：食品公司单方向实业公司出具的明示待食品进口设备安装投产

后，以设备作抵押从银行撤出实业公司担保的承诺，在银行明确同意以对相关设备的抵押撤回实业公司保证担保，且食品公司实际将相关设备进行抵押之前，对银行不产生任何约束力。实业公司未提供证据证明银行向其或食品公司作出过以设备抵押担保置换实业公司保证担保的意思表示，且事实上食品公司亦未进口相关设备并进行抵押，故实业公司仍应按保证合同约定，履行连带责任保证。

实务要点：保证人无证据证明债权人同意以相关抵押物置换保证担保，且事实上债务人或第三人未就相关财产进行抵押的，保证人仅以债务人的单方置换承诺主张免责的，法院不予支持。

案例索引：最高院（2013）民提字第51号“某银行与某实业公司等借款纠纷案”，见《再审申请人中国农业银行股份有限公司大连甘井子农行与被申请人大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷案》（审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员林海权），载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201303/35:235）。

5.免责式债务承担未经债权人同意，不发生债务移转

第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。

标签：保证｜债务承担｜免责式债务承担｜债权人同意｜债务移转 案情简介：2000年，实业公司向银行借券并共同委托证券公司监管。2001年，证券公司转交了信托公司出具给银行的《债券承诺书》，表明证券由信托公司所借，承诺原借券协议由信托公司继续执行，并由信托公司承担归还责任。但银行并未接受。因实业公司到期未偿借券等值款，银行起诉证券公司、实业公司，并前述承诺书主张信托公司承担连带责任。

法院认为：案涉承诺书文字表述系由信托公司继续执行实业公司与银行间借券协议，其性质并非是在保留实业公司责任的基础上由信托公司加入债务，而系免除实业公司责任的债务承担，故该承诺书须经债权人银行的同意才能生效。由于银行当时并未认可该承诺书，该债务承担的要约因银行拒绝而失效，双方间债务承担合同关系并未成立。信托公司不应对实业公司债务承担连带责任。

实务要点：第三人向债权人出具承诺由其代偿债务，从而免除债务人责任，除非债权人明确表示，否则不应视为免责式债务承担，不发生债务移转。

案例索引：最高院（2011）民提字第68号“某银行与某信托公司等其他证券合同纠纷案”，见《事实合同的认定，民刑交叉案件的裁判依据和举证责任——新华信托股份有限公司与重庆农村商业银行股份有限公司忠县农行、重庆迪奥新产业发展有限公司、大鹏证券有限责任公司破产清算组其他证券合同纠纷案》（审判长周帆，审判员沙玲，代理审判员周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:24）。

6.第三人代为履行以债务人和债权人明确约定为前提

第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。

标签：保证｜债务承担｜第三人代为履行｜债权转让

案情简介：1997年，建筑公司因施工享有对汽车公司的400万元工程款债权。2000年，建筑公司与陶某达成以货物换现金的意向性口头协议：因配件厂欠汽车公司货款，陶某在配件厂提取抵债物资后变卖并扣取27%贴点后支付给建筑公司。陶某隐瞒了其个人欠汽车公司252.25万元债务的事实。随后，建筑公司向汽车公司出具“报告”，内容为“兹有贵公司欠我单位工程款400万元，现我单位申请将此款抵配件厂欠贵公司的货款，其中包括还以前的252.25万元货款”。陶某遂持此报告抵偿其个人债务252.25万元，汽车公司到配件厂提取余下147.75万元等值货物后交给陶某。因陶某未给付建筑公司款项，并因涉嫌诈骗被羁押。2003年，建筑公司起诉汽车公司要求偿还工程款。

法院认为：①案涉400万元工程款，建筑公司虽在报告中有“其中包括还以前的252.25万元货款”的表述，但建筑公司仅明确表示抵配件厂欠汽车公司债务，并无替陶某清偿个人债务的意思表示，故汽车公司该行为没有合同依据。余下款项147.75万元，汽车公司到配件厂提取等值货物并交给陶某，陶某用以变现或换取其他货物，但并未给付建筑公司。对此，建筑公司虽与陶某订立了货物换现金的协议，但该协议仅为双方之间的协议，建筑公司并未向汽车公司出具任何委托陶某代为处理债权的授权，且未参与到配件厂提货，故汽车公司的上述行为不能视为向建筑公司的给付。②由上可知，报告虽有以汽车公司对配件厂债权冲抵汽车公司对建筑公司债务的约定，但在实际履行中配件厂并未向建筑公司履行债务，汽车公司亦未向建筑公司给付其他对价，其仍应向建筑公司偿还未结工

程款及相应利息。③另外，根据《合同法》第65条规定，第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，而本案并非配件厂与汽车公司约定由建筑公司代配件厂向汽车公司履行债务，不符合第三人代为履行债务的法律要件。故判决汽车公司偿还建筑公司工程款400万元。

实务要点：第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在债权人与债务人并无约定由第三人代为履行的情况下，不符合第三人代为履行债务的法律要件。

案例索引：最高院（2011）民提字第47号“某汽车公司与机械公司等欠款纠纷案”，见《第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提——东风汽车有限公司、东风汽车有限公司商用车车身厂与湖北省工业建筑总承包集团机械化施工公司三分公司及十堰市德维汽车零部件有限公司欠款纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员刘崇理、曾宏伟），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:360）。

7.当事人未签章的政府协调会纪要，非民事合同性质

政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议，由此形成的会议纪要，一般不应视为具有民事合同性质。

标签：保证｜债务承担｜会议纪要｜债的加入

案情简介：1996年10月，市政府召集纤浆厂产权股份转让会议，形成会议纪要，达成如下意向：企业债务5407万元从纤浆厂转出，其中2310万元由银行贷款；化纤集团出资3800万元收购市国资办持有纤浆厂产权，国资办将该款按比例偿付银行贷款即1617万元，余下贷款以企业地方税收偿还；经贸局负责办理新的营业执照。当日，经贸局发放营业执照，企业名称系棉浆厂。棉浆厂成立后，与银行签订了2310万元的借款合同。同时，国资办与化纤集团签订协议，约定将持有纤浆厂57.85%的全部产权以3800万元转让给化纤集团，国资办将其银行债务从原纤浆厂转出。1998年，国资办以棉浆厂名义偿还银行930万元。2000年，银行将该金融债权计算为1837万余元转让给资产公司；2003年，资产公司将债权计算为2221万余元转让给某律所；2008年，律所将该债权转让给投资公司。投资公司诉请棉浆厂清偿债权，并认为1996年的会议纪要具有民事合同性质，市政府应承担共同清偿责任。

法院认为：①案涉会议纪要是在市政府作为行政主管部门的主持和召集下，为纤浆厂产权转让问题召开会议，相关当事人在会上对各自权利义务进行了安排，市政府只是起到召集协调作用，形成的会议纪要也只是对会议情况的记载。该会议纪要没有相关当事人的签字盖章，其功能和作用体现为存档备查。故对投资公司提出的会议纪要具有民事合同性质的主张，不应予以支持。②银行作为债权人与棉浆厂签订的借款合同及后来的历次债权转让合同均有效。债权转让后，其仅在让与人即原债权人、受让人以及合同债务人之间发生效力，债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利的范围。故投资公司作为受让人，其仅能向借款合同债务人棉浆厂主张还款责任，而不能向并非借款合同当事人的市政府主张。③此外，借款合同均未约定担保人，银行催收逾期贷款时并未将市政府作为债务人或担保人，亦未通知市政府承担还款义务，在之后的债权催收与历次转让公告中，亦未将市政府列为债务人或担保人。即，无论是本案的原始债权人，还是本案历次债权受让人，均未将市政府视作债务人。现投资公司要求市政府承担还款责任，不应予以支持。银行签订借款合同时，认可了棉浆厂的独立法人地位，并依约发放了贷款，如投资公司认为棉浆厂没有注册资金，市政府对其出资不到位，其亦仅可要求市政府承担出资不实的责任，而非在本案中直接承担借款合同项下的还款责任。国资办基于与化纤集团签订的股权转让协议，通过转让其所有的化纤厂产权所得的转让款3800万元，该款属国资办所有，如何处置系国资办即市政府的权利，并非本案借款合同所涉内容，与投资公司无关，故对于投资公司提出市政府扣留687万元转让款构成侵权的主张亦不予支持，判决投资公司687万元债权由棉浆厂偿还。

实务要点：政府作为行政主管部门主持和召集相关当事人参与会议并形成会议纪要，对会议情况进行记载，以存档备查，该会议纪要虽对各自权利义务进行安排，但无相关当事人签字盖章，不应视为具有民事合同性质。

案例索引：最高院（2011）民提字第322号“某市政府与某投资公司等借款合同纠纷案”，见《债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利范围——藁城市人民政府与北京孚厚投资咨询有限公司、河北省藁城市棉浆厂、河北省藁城市国有资产监督管理委员会办公室借款合同纠纷案》（赵柯，最高院民二庭；审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《商事审判指导·商事审判案例分析》

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