劳动合同主体变更(4)

<4>企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同的规定;

<5>当事人双方协商一致，同意对劳动合同的某些条款作出变更，但不得损害国家利益。[相关] ■劳动合同主体变更

实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况。根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同权利义务承继的操作也有所差异。

在企业发生合并、分立等情况时，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《公司法》第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

按照《公司法》的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散;一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由吸收的用人单位承担;按照《公司法》的规定，分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括派生新设和派生分立两种形式。新设分立指一个用人单位分成两个或两个以上新的用人单位，原用人单位解散;派生分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。可见，用人单位发生合并或分立的直接后果，是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，用人单位主体发生了实质性的改变。

根据《劳动合同法》的规定，在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生了变化，但原劳动合同继续有效，产生权利义务的继承问题。劳动合同所确立的劳动者的权利义务及用人单位的权利义务均不发生变化，只是分立、合并中形成的新主体替代旧主体，成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍然按照原有劳动合同确定的权利义务履行双方的约定。

至于第二种情况，在企业没有发生合并、分立的情况下将劳动者安排至其他独立的用人单位工作而发生的劳动合同主体变更问题，法律没有相应的规定，在这种情况下法律充分尊重当事人的意愿，只要双方协商一致达成协议，就可以变更劳动合同的主体。因此，这种情况下的劳动合同的主体变更以劳动者同意为前提条件。[相关] ■劳动合同变更的程序 劳动合同变更程序如下：

(1)提出变更的要约：用人单位或劳动者提出变更劳动合同的要求，说明变更合同的理由、变更的内容以及变更的条件，请求对方在一定期限内给予答复。

(2)承诺：合同另一方接到对方的变更请求后，应当及时进行答复，明确告知对方同意或是不同意变更;

(3)订立书面变更协议：当事人双方就变更劳动合同的内容经过平等协商，取得一致意见后签订书面变更协议，协议载明变更的具体内容，经双方签字盖章后生效。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。[相关]

■劳动合同变更应注意的问题

1、变更劳动合同必须在劳动合同的有效期内进行，劳动合同期满是不能再变更的;

2、劳动合同的变更必须遵守法律的规定，坚持平等自愿、协商一致的原则，并要按法定程序进行;

3、劳动合同变更后，原合同未作修改、补充的条款仍然有效; 4、因劳动合同变更给当事人双方造成经济损失的，除法律法规规定可以减免责任外，造成损失一方应负赔偿责任，即谁提出变更合同，谁负赔偿责任;

5、劳动合同变更，提出变更的一方当事人给对方造成损失的，只负赔偿责任，而不负违约责任。合同变更属合法行为，但未经双方当事人协商一致，由一方擅自变更劳动合同，属违约行为;

6、合同变更后，变更了的条款就取代原条款，变更条款生效后，原条款不再有法律效力;

7、应及时变更。双方当事人应根据实际情况变化，及时提出变更合同的要求，该变更的不应久拖不变，而影响合同的履行。

【劳动合同的主体变更】劳动合同主体的变更

关于劳动合同变更是否包括劳动合同主体的变更一直存在着争议。劳动合同的双方主体都不能变更，这已经成为劳动法学界的共识。因为根据合同法的相关理论，具有人身性的合同其主体不能变更。因为人身性合同的主体是具有特定性的，人身性合同的权利义务具有专属性，特定的主体是此类合同存续的基础。[10]而劳动合同就是这样一种合同，它兼具人身关系和财产关系，所以就得出这样的结论：“劳动法律关系主体任何一方的变更，都不属于劳动法律关系的变更，而是双方当事人的劳动法律关系的消灭和新当事人间的劳动法律关系的产生。[11]但是笔者认为，劳动合同的人身属性是针对劳动者一方的，因为劳动者在劳动合同履行过程中享有的权利和应尽的义务是不能为他人所代替的，但是对于用人单位一方则不同，比如实践中常发生的企业改革和产业结构调整等情况都是市场经济环境下企业要求自身发展的重要手段之一。所以通说考虑的不够全面，不能因为劳动者一方具有人身属性而直接推出劳动关系的另一方也具有相同的属性，用人单位是可以变更的。

实践中，引起劳动合同主体变更的情况主要是用人单位发生合并、分立等情况下的变更。在《劳动合同法》实施以前，《劳动法》有对这一问题并没有明确的规定，只有原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第13条的规定，用人单位发生分立、合并、股份转让等情况变更劳动合同，且要遵循平等自愿、协商一致的原则。由此可见，原来的法律将此种情况视为可变更的情况。《劳动合同法》对此做出了不同的规定，第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”由此可见，《劳动合同法》在用人单位合并、分立的问题上选择劳动合同的承继而放弃劳动合同的变更或是解除，其立法目的在于保障劳动合同的延续性，这对劳动者权益保护是有积极意义的。

但是如果用人单位发生合并、分立等情况，确实使原劳动合同无法履行，比如说劳动者拒绝接受用人单位约定的转移，那么还要求承继权利义务的用人单位继续履行吗?如果用人单位以此为原因变相强迫劳动者自动辞职以达到解雇的目的，那这是否也违背了立法本意呢?

试举下则案例说明，小薛原是混业经营证券与信托业务的某公司负责证券业务的部门经理。小薛与该公司签订了为期5年的劳动合同。在劳动合同履行的第三年，因国家政策的变化，该公司被分立为某信托公司和某证券公司，某营业部由原来的信托公司营业部变为了证券公司的营业部。小薛先前负责信托业务，公司分立后被分在证券公司，小薛自己并不愿意在证券公司工作，而信托公司却要以《劳动合同法》第40条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由通知小薛与其解除劳动合同。现在就存在这样两个问题，小薛不愿意履行他与证券公司的合同，那么证券公司还要继续履行吗?信托公司可以以分立为理由解除劳动合同吗?

《劳动合同法》第34条的立法意义就在于保护劳动者，避免用人单位借口合并、分立等情况随意单方面解除或不履行劳动合同。即使小薛并不同意在证券公司工作，证券公司也要首先承继与小薛的劳动关系，使原劳动合同继续有效，然后证券公司应与小薛进一步协商看是否能够变更劳动合同，如果不能协商一致变更，小薛则可以选择解除劳动合同。

信托公司的做法是不符合法律规定的。首先，我们对《劳动合同法》第40条第(三)项应该这样理解：只有在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化且用人单位与劳动

者不能形成协商一致的情况下，用人单位才能行使解除权，如果条件不满足，又不能协商一致，用人单位应继续履行原劳动合同。其次，用人单位合并、分立并不属于“客观情况发生重大变化的情况”。 “客观情况发生重大变化的情况”应当是指因不可归责于双方当事人的原因，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了双方当事人无法预见的重大变化，致使劳动合同的继续履行显失公平的情况。[12]很显然，用人单位的合并或是分立并不包括在内的。

此外，对于用人单位的名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的变化，能否对劳动合同的履行产生影响以及如果能的话产

生什么样的影响，《劳动合同法》第33条也有明确的规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人的事项，不影响劳动合同的履行。”

劳动合同主体变更的合法性

我于1997年9月15日与某物业管理公司签订了为期两年的劳动合同，在其所属餐饮公司工作。由于该公司将餐饮和娱乐等赢利设施承包给另一俱乐部，于是，在1999年3月向承包出去的这两个部门的员工发了一封信，内容是将我们转到俱乐部工作，工资和基本待遇维持不变。由于合同未到期，我们一直都正常工作。可就在合同到期前一个月，物业公司人事部通知我们，解除劳动合同，并赔偿一个月的工资。我想请问：物业公司的行为是否违法?它应该如何进行赔偿?若对物业公司的行为不服，在什么时间内可提起劳动仲裁? 中顾网律师：

根据《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规。员工拒绝变更的，原劳动合同可继续履行至劳动合同期限届满。因变更劳动合同相关内容双方不能达成一致的，用人单位解除劳动合同者，公司依法应支付经济补偿金，如员工提出解除劳动合同的，公司可不支付补偿金。

你所在的物业公司将你们部门承包给俱乐部，属企业的经济行为，物业公司与员工订立的劳动合同仍然有效，只是物业公司应及时向员工进行相关情况通报，并可协商变更劳动合同主体。但物业公司并未与你们协商变更劳动合同主体。

关于因发生重大变化使合同无法履行如何处理，《劳动法》及相关法规都有涉及。《劳动法》中规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可解除劳动合同，但应当提前30 日以书面形式通知劳动者本人。又根据劳动部(现劳动保障部)所颁发的通知规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转

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