招标投标合同形成过程中的法律风险(4)

的原因问题，在法国合同法理论中有三种不同的学说，分别为：（1）预约合同说。这种观点认为，要约由两部分组成，主要部分是有关订立合同的决定和内容，从属部分则是对方答复的期限，由于从属部分对受要约人会产生一定的利益，因此受要约人一旦收到要约，即可认为受要约人以默示的方式表示了接受，由此产生了预约合同；（2）民事责任说。该观点认为，要约人违反了其发出的有效要约，应承担民事责任；（3）单方许诺说。这种学说认为，一般情况下，单方的意思表示不能对当事人产生拘束力，但在特殊情况下，基于某种利益的需要，单方面许诺也应对当事人产生拘束力，要约的拘束力正是单方许诺的产物【15】。我国有学者认为，要约的拘束力主要在于要约本身是一种意思表示，能够产生一定的法律效力，要约发出以后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易安全，因此为了维护当事人利益和交易安全，即对要约人和受要约人产生一定法律拘束力【16】。显然，要约一旦发出，不但会影响受要约人的利益，同时也会影响要约人的利益，如果招标人违反法律规定，非法宣布投标人的投标为废标，就直接取消了投标人参与公平竞争的权利，从而损害投标人的利益。所以，投标文件不但对投标人具有法律拘束力，而且也对招标人具有法律拘束力。要约对受要约人的拘束力，称为要约的实质拘束力，在民法上也 称 为承诺适格，即受要约人在要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位【17】，可是，受要约人取得的这种法律地位，不仅是取得承诺的权利（资格），而且也取得不能非法损害要约人合法权益的义务。我国法律规定要约是一种意思表示，并规定意思表示具有法律拘束力，相当于法国学说中的民事责任说。

既然要约不仅对要约人具有法律拘束力，而且也对受要约人产生法律拘束力，所以本案中招标人非法宣布投标人的投标为废标，实质上是剥夺和侵害了投标人参与公平竞争的权利和可能中标的机会利益，显然招标人必须承担相应的法律责任。

?至于没有合同关系的存在，不等于没有债务存在，也不等于依法无需承担不履行债务的法律责任，投标作为一种要约意思表示，要约意思表示一旦生效依法就会产生法律约束力，即发生一种法律上的义务，法律上的义务就是属于债务，不履行债务就要承担法律责任。因此，投标保证金属于对履行要约债务的担保，担保并非一定要有合同关系存在作为前提，对于为即将产生的债务提供担保当然是没有问题的，关键是投标人依法应承担投标保证金的担保责任，招标人是否也应承担同等数额的担保责任。前面我们已经讲了，根据民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，招标人也应承担同等的保证金责任。

? 虽然按照最高法院的司法解释，当事人对交付的保证金没有约定是定金性质的，不能按照定金法则处理。但我们认为，这并影响法院判决招标人双倍返还，只不过是需要给这种双倍返还寻求一种理由和依据而已。为什么要双倍返还，其理由和依据就是来源于民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，定金法则的双倍返还不也同样来源于此吗？所以，理由和依据其实并不存在实质上的障碍，如果要说存在障碍的话，也应该只是一种解释技术上的障碍。如何从解释技术层面突破，我们认为，方法是根据民法的平等原则、等价有偿原则和公平原则，解释为招标人与投标人具有默示的定金约定，这种默示的约定需要法院进行解释。之所以是一种默示的约定，是因为法律已经有了根本原则的规定，而法律的根本原则当然是一种行为准则，并且也是一种裁判准则。最高法院的司法解释虽然规定，当事人对交付的保证金没有约定是定金性质的，不能按照定金规则处理，但司法解释并未规定何为没有约定？一般地讲，所谓没有约定，是指没有明确的约

定，但既然为了保证个案公平，法院在法律没有规定何为“没有约定”的情况下，显然存在解释的空间，完全可以根据法律的根本原则进行解释。

还是那句老话，理论始终是灰色的，实践之树常青！前述案例中，法院的判决我们认为当然是正确的，法院一般不会在判决书中认定投标保证金是定金还是其他，但根据平等和等价有偿原则作出双倍返还的判决自然符合法律原则和公平正义精神。 第三，评标委员会能否作为诉讼主体？我们认为，法院没有判决评标委员会承担责任是正确的，因为，评标委员会不具有独立的法律人格，没有独立的财产，其只有专家的专业信用，而没有独立的财产信用，因此依法不能作为诉讼主体。对于招标人与专家或者评标委员会的关系，其实应比照委托关系进行处理，因为专家是招标人选任的（尽管是通过抽签、摇珠方式选任），而且重要的是专家是为招标人选择合适的投标人，本质上仍然属于为招标人完成招标事务的范畴，故其行为的后果应由招标人承担。有观点认为，评标委员会虽由招标人组建，但具有独立于招标人的意志，评标的目的并不完全代表招标人的利益，，首先保护的是国家利益和社会公共利益，其次才是招标人的利益，因此评标委员会与招标人不宜界定为委托关系，投标人不服评标委员会的废标决定，不享有对招标人的诉权，投标人应该向行政管理部门要求行政监督，行政部门不予监督的，投标人可以对招标投标监管部门提起行政诉讼【18】。另外相反的观点则认为，评标委员会具有独立的评标意志及不仅仅保护招标人的利益虽然大体是正确的，但以意志因素和利益因素为由否定委托关系的成立，理由并不充分。该观点认为，从法律上讲，在委托关系中，受托人也具有自己独立的意思表示，尽管评标委员会的评标不得损害国家利益和社会公共利益，但这并不影响委托关系的成立，因为委托关系成立的最基本特征在于受托人处理的是委托人的事务。在招投标活动的合同缔约过程中，投标人发出投标要约文件的相对方是招标人，而非评标委员会，评标委员会只是招标人独自依法组建的，专家只有专业信用，而专家的专业信用与招标人依法组建时的信赖相对应，与投标人市场经营风险相对应的财产信用必须由招标人承担，故把招标人与评标委员会的关系界定为委托关系是恰当的【19】。我们完全赞同后一种观点，而且这种观点的理由是非常充分的，也非常令人信服。法院对本案最后作出的判决，正是采纳了这种观点。

? 第四，关于法院能否审查评标委员会的决定。我们认为，评标委员会的决定涉及专业素养判断的，法院无权审查，正如公司董事的经营判断一样，法院不能轻易介入审查，但对于评标委员会根据法律法规作出的决定，法院应该进行审查，以判断评标委员会据以作出的决定是否合法。在本案中，法院正是认为评标委员会的决定不合法，所以才判决招标人承担法律责任。

（二）重新评标的法律风险

? 在招标投标实践中，经常会遇到有的招标人（包括招标代理人）对投标人进行投诉时，会向招标监管部门申请批准重新评标，在经过监管部门同意后，组织另一批专家重新进行评标，这样可以节省重新招标的时间，从而快速、高效地解决投标人投诉质疑的问题。但这样带来的法律风险是，这种重新评标没有法律依据，会引起诉讼纠纷，甚至带来败诉的风险可能。按照法律规定，对于中标无效等情形，应当在评标委员会推荐的中标排名先后顺序重新确定中标人，或者重新进行招标。因此，重新进行评标反而还有可能进一步引发新的风险。

（三）未认真审核投标文件是否对招标文件进行了实质性响应和是否存在重大偏差的法律风险

? 按照法律规定，投标文件巴西队招标文件的实质性要求和条件作出响应，其投标的条件不能出现重大偏差，否则投标将会被认定为废标或者无效。但如果评标委员会没有进行认真审查，尤其是大型的工程或者技术设备等货物的招标，由于技术文件复杂量大，而且有些招标文件编制不规范，没有明确标明实质性要求和条件，更没有用醒目的方式标明，就有可能疏忽某些实质性的要求和条件，即便投标人对某些或者某项实质性要求和条件没有作出响应，或者投标条件存在重大偏差，也有可能将本来是无效标的或者废标的投标不作为无效标或者废标处理，甚至使其中标。结果在后来的履行合同过程中，就有可能带来争议，造成履行合同的风险和损失。

（四）改变评标标准和方法的法律风险 《招标投标法》第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底”。七部委30号令第七十九条规定：“评标过程有下列情形之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，有关行政监督部门可处3万元以下的罚款：（一）使用招标文件没有确定的评标标准和方法的”。因此，如果招标人或其选任的评标专家改变招标文件的评标标准和方法的，其作出评标依法是无效的，不但要依法重新进行评标或者依法重新进行招标，而且还要遭受罚款行政处罚的风险。

五、 招标人决标（定标）的法律风险

? 决标，又叫定标，是招标人在评标委员会对所有投标文件进行评审并作出评审报告后，根据评标委员会推荐的中标候选人确定中标人的行为。招标人也可以授权评标委员会确定中标人。中标人必须由业主来确定，这是一种国际惯例。但是，按照《招标投标法》的规定，业主必须在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，不得在候选人之外确定。而且还必须注意的是，如果业主是一家公司（包括有限公司或股份有限公司），则必须由公司机关董事会确定，不能由董事长或者总经理个人确定，否则就会产生中标决定被撤销甚至被确认为无效的法律风险。如果是政府采购招标，则通常是由政府主管部门首脑根据政府授予他的权限，按照民主集中制的原则，在经过与部门有关人员讨论、研究后作出中标决定。如果政府主管部门首脑超于政府授予的权限，或者以权谋私而决定中标，则会发生中标决定被确认无效或被撤销的风险，甚至可能产生投标人诉讼要求赔偿等其他风险。根据七部委的30号令第八十条和八十一条的规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效，有关行政监管部门可以处以罚款；招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监管部门给予警告，责令改正，根据情节可以处以3万元以下的罚款，造成中标人损失的，并应当赔偿损失。

六、 招标人与中标人签署合同的法律风险 ?招标人确定中标人后，就应向中标人发出中标通知书，同时应通知未中标的其他投标人。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

（一）?招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的法律风险

? 《招标投标法》规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，在中标通知书发出后，若招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

因此，若中标通知书发出后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，都会产生承担法律责任的法律风险，例如赔偿损失等。

? 但对于违反中标通知书的法律责任，究竟是违约责任还是其他责任，法律没有明确，理论上的认识目前也未统一。有的认为属于违约责任，理由是投标文件属于要约，招标人发出中标通知就是承诺。有的则认为，违反中标通知书并非违约，因为合同还没有签订，而且法律规定招标的项目合同必须通过书面形式订立。 我们认为，法律规定招标的合同应当通过书面形式签订，且法律规定合同自书面签订时成立。但是，既然投标文件是要约，那么招标人经过评审后对某一投标文件的要约觉得满意才选定中标人，即标明其对该投标人的要约的承诺，正因为如此，法律才规定中标通知书具有法律约束效力。即便是中标通知书作为承诺，在发出是尚未到达中标人，也不影响其作为承诺的性质，而合同法规定承诺自到达要约人时生效，应该解释为那是一般规范，《招标投标法》作出的规范属于特别规范，这是因为招标投标属于一种技术型和国际性都很强烈的商事活动，有其特殊性和国际惯例，故一般都规定中标通知自发出时就生效，实际上根据其特殊需要采纳了英美法的发信主义原则。不过，既然我国《招标投标法》规定招标投标合同应当采用书面形式，而《合同法》第三十二条又规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，如何来处理发出中标通知书时承诺已生效的问题呢？我们认为应当引进预约和本约的原理来解决这一问题，即发出中标通知书时成立了预约。“预约”合同的成立和生效，虽然仅使当事人负有将来按照预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同（本约）的义务，但在预约合同关系下，预约合同当事人有签署本约的义务，如果预约合同的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院判令其承担违反预约的违约责任。通过引进预约理论来认定中标通知书的法律约束力，问题就能迎刃而解。但遗憾的是，截今为止，我国关于理论界和司法界对违反中标通知不签署招标投标合同的法律责任性质还鲜有论述，各别论著虽然有所涉及，但都基于合同还没有签订而主张不是违约责任，而是一种缔约过失责任。我们认为，缔约过失责任的理由和主张是不恰当的。

（二）招标人与中标人签订合同的法律风险 ? 法律规定，招标人与中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件签署合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在实践中，招标人与中标人签署的合同往往规定招标文件和投标文件都是合同的组成部分，并且还规定招标文件、投标文件与合同不一致的，以合同为准。

? 因此，双方签订合同的法律风险，首先来自于招标文件与投标文件或者合同的不一致，或者投标文件与招标文件和合同的不一致。何谓不一致，一般的合同都没有进行定义，于是出现不一致时，一方认为应按照合同确定，另一方可能会主张按照招标文件或者投标文件确定。我们认为，所谓不一致，应当是合同书和招标文件或者投标文件都有规定，且相互冲突和矛盾的情况下，才叫不一致，才可以按照合同书确定。如果合同书上不明确，或者没有规定，但招标文件有规定的，则应按照招标文件确定，而且合同书明确约定，招标文件是合同的组成部分，

本身就是合同的内容。

? 另外的法律风险就是招标人与中标人不按照招标文件和投标文件签订合同，或者订立背离合同实质性内容的协议，即黑白合同问题。这样既侵害了其他未中标的投标人的公平竞争权，而且也侵害了法律要求进行公开招标的社会经济秩序，从而可能带来所签订的合同或协议被确认无效和招致行政处罚等法律风险。

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