招标投标合同形成过程中的法律风险(2)

热站的自控设备当然属于招标的范围。但是，供应商认为，招标文件第五章的投标邀请中，关于“招标货物名称、数量、主要技术参数、交货时间及交货地点”的说明，规定“详见招标货物需求一览表”，然而《招标货物需求一览表》中只有四个冷站的自控系统设备和中央控制室的自控设备，却没有作为整个区域供冷系统组成部分的末端换热站自控设备，在第八章第一部分的《货物需求一览表》中也同样没有末端换热站自控设备，故坚持末端换热站自控设备不属于其供货范围。但业主认为，招标文件中的《货物需求一览表》只不过是根据招标文件关于自控系统方案设计的“要求对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”所进行的，即投标人在进行自控系统的方案设计时，应对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细。因此，这是进行自控系统方案设计的要求，不是对招标范围的供货范围的规定。

由于招标文件存在上述不太明确具体的地方，显得非常含糊，该供应商在投标前注意到了招标文件存在的上述问题，便向业主提出了澄清质疑。问：希望澄清第1期的货物供货范围，请进一步细化标书的有关部分？但业主对此问题完全没有引起重视，答：标书已有。对于投标人的投标文件，业主问：请投标人确认投标总价中包含了《招标文件》中要求的全部技术、货物及服务的所有报价？如以下货物：（1）除《招标文件》中明确说明不在本次设备招标范围内的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔以外的所有空调设备及专用辅助设备。（2）满足招标文件技术性能和功能要求的完整的自动控制系统。如有遗漏，请补充详细清单。投标人答：已包含了《招标文件》中要求的全部技术、货物及服务的所有报价。

此后，经过评审，该投标人中标，并与业主签订了合同。合同第30条约定，招标文件和投标文件都是本合同的组成部分，若招标文件、投标文件与本合同有不一致之处，以本合同为准。合同第3条约定，合同范围包括但不限于：买方同意从卖方购买且卖方同意向买方出售合同项下“区域供冷”成套技术及设备、工程设计、工程设计文件、安装督导、调试和技术服务。卖方应提供的设备的内容列在合同附件2供货范围中。合同附件1——技术规格书中，载明区域供冷系统包括三个主要组成部分：（1）冷站部分；（2）冷冻水管网系统；（3）末端系统。合同附件2中没有末端换热站自控系统设备。 业主认为，合同已经明确招标文件是合同的组成部分，故尽管合同附件2中没有末端换热站自控系统设备，但招标文件中规定该等设备属于招标的范围，合同（含附件）中没有，并不属于合同与招标文件有不一致之处，因为招标文件是合同的组成部分，只有二者都有同样事项但规定相冲突时从属于“不一致”，且合同明确写清楚“合同范围包括但不限于”。 经过数月的多次谈判，双方均不让步，最后业主声称准备将争议提交仲裁机构裁决。但在最后期限到来之前，供应商提出与业主和解，要求各打五十大板，各自分别承担％的价款而有供应商继续供货结案。

【评析】 这是一起招标文件存在含糊和不明确而招标答疑文件又未严肃认真澄清所引起的案件。在双方多次谈判过程中，业主为了严谨论证末端换热站自控系统设备是否属于招标的范围，从全国邀请了若干专家举行了专家论证会，会议首先听取了承包商的陈述，然后来自全国各地的专家与承包商的工程技术人员进行了沟通交流，与会专家经过充分讨论分析，一致形成了四点意见：（1）大学城区域供冷系统招标是成套技术和成套设备招标，招标文件是清楚的和完整的，承包商对此的认识应该也是清楚的，并尽量满足招标文件的要求，参与投标的；（2）自动控制系统是大学城区域供冷系统重要不可分割的部分，用户换热站的自动控

制是区域供冷系统的重要组成部分。区域供冷系统的自动控制系统在招标文件、招标答疑文件中及承包商的投标澄清文件中，都已明确：整个冷冻系统的自动控制系统范围到用户换热站一次侧，包括技术设计和设备供货；（3）在招标文件中，无论在对方案设计要求，还是在对系统设备要求中，都已对自动控制系统有明确的说明。对于“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”所指为区域供冷整个系统，包括管路上的各种阀门（关断阀、排污阀、放气阀等）、水泵（各种补水泵、盐水泵、水处理水泵等），而非指自动控制系统中的设备；承包商所提出的末端换热站自控设备中的阀门及其他设备，应属于自动控制系统的一部分；（4）区域供冷施工图设计与方案设计、初步设计内容是一致的。 从该案件中，应该吸取的教训是，首先业主或其招标代理机构应该认真地准备高质量的招标文件，对招标范围必须明确具体，不得含糊，招标文件编制后应该进行多级复核，力求发现问题。如果发现招标文件有不明确和含糊的地方，必须及时依法进行修改或者澄清，绝不能在未经认真复核的情况下，简单地回答“标书已有”，从而为日后的履行合同埋下隐患和带来纠纷，并遭受不必要的经济损失。本案中招标文件存在的问题是：首先，招标邀请中对招标货物需求一览表只有四个冷站的自控设备，没有末端部分的换热站自控设备；其次，在招标文件第八章的货物需求一览表中也只有四个冷张的自控设备；再次，在合同的附件2中重复前述一览表的内容。为什么会这样呢？可能是招标文件对供冷系统冷源部分方案设计的要求中，要求在设计时“对每一个冷站的自控系统的硬件、软件提出供货明细”的缘由所致。而招标文件在供冷系统冷源部分方案设计的要求中，却更是莫名其妙地使用“招标设备限于业主提供区域供冷站机房范围内，根据业主各项设备的技术指标，做出完整的供冷系统冷源部分方案设计，以满足业主空调负荷需求”之类语法和逻辑都相当混乱和含糊的措辞，显然也是导致本案纠纷和相应损失的重要原因。 本来，招标文件中对投标报价总表、主要设备报价明细表及自动控制系统设备报价明细表中都有自控设备项目，且要求末端换热站自控设备应分开报价，该报价也并未规定不能进入总价，相反合同约定投标总价为固定价，而在招标文件要求的“设备组成”中，明确要求投标人自行设计表格，提供包括自控系统设备的主要部件明细，更为重要的是招标文件第八章第二部分的招标范围明确包括方案设计、系统设备和服务三部分，而在关于自控系统的方案设计要求中明确包括冷站设备的自控系统、管网的自控系统和末端自控系统，在要求投标人供货的系统设备要求中，明确规定“投标人须对投标方案中拟提供的系统所涉及到的有关设备进行投标”。显然，区域供冷系统末端部分的换热站自控系统设备属于投标人拟提供的自控系统方案设计所涉及到的设备，根据招标文件的规定，投标人应该对此进行投标。虽然而，招标文件中没有要求投标人提供所有投标设备的明细清单，实属重大疏忽和不当。

至于招标文件中，关于系统设备部分的第2点要求投标人提供所有自控系统设备，而第3点则规定“与系统设备相配套的水泵、阀门、电动阀门和冷却塔不在本次设备招标范围内”，对于此两点，从文字表面上看存在冲突和不一致，但从合同解释的原理上分析，其实第2点关于自控系统的设备属于特别合同规范，第3点规定属于合同一般规范，因为第2点已经明确了整个自控系统设备都属于供货范围，故按照特别规范优先于一般规范的合同原理，末端换热站的自控设备包括阀门等都属于承包商的供货义务范围。

关于招标人撤销或者终止招标文件的问题，我国《招标投标法》没有作出规定，这是立法的漏洞，但国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局2003年发布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条三款规定：“招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标”。所谓擅自终止招标，意思就是指终止招标没有正当理由，根据该办法第七十二条的规定，如果擅自终止招标没有正当理由的，有关行政部门给予警告，根据情节可处3万元以下的罚款，给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。国家发改委等8部委局于2003年8月1日发布施行的《工程建设项目勘查设计招标投标办法》第二十条更进一步规定，除不可抗力外，招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标，也不得在出售招标文件后终止招标。

（四）招标公告明确表示将与报价最优者订立合同的法律风险 一般地讲，招标公告的性质属于要约邀请，投标人的投标在法律上仅仅属于要约性质。然而，如果招标人在招标公告中明确表示，报价最优的投标人为中标者，或者明确表示将与报价最优的投标人订立合同的，在这种情况下，招标公告依法构成要约【11】，而非要约邀请，所以招标人必须将合同授予报价最优者，否则将可能招致被投标人追究违约赔偿责任。

二、 招标人进行投标资格预审的法律风险

根据《招标投标法》第十八条一款的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格提交有规定的，依照其规定”。

资格审查，可分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审，是指在投标前根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。而资格后审，则是在开标后根据招标人事先规定的条件和标准对潜在投标人进行的资格审查。 招标人对招标项目实行资格审查的目的，在于选择一个在技术能力、财务状况和经验方面比较合适的投标人。如果招标人将一个招标项目的合同授予一个技术水平、财务状况和经验都不适合的投标人，很可能会影响招标人的项目正常进行，或者影响项目的质量，甚至可能给招标人带来巨大的损失。因此，在招标人在进行项目招标时，尤其时大型、复杂的招标项目，往往都会对投标人的供应能力或者承包能力进行考察，考察的方式就是进行资格预审或者资格后审，实践中，对于公开招标，一般都是采用资格预审的方式进行。

通过资格预审，可以发现潜在投标人的财务状况、技术能力、产品技术水平和质量或者工程施工的经验，从而淘汰不合格的潜在投标人，不但可以为潜在投标人节省投标费用，而且也可以为招标人自己节省管理费用和评标费用；不但可以选择到比较核实的投标人，而且可以吸引实力雄厚的供应商或者承包商前来参加投标。但是，若招标人在资格预审中处理不当，也会带来相关风险。 【案例 链接 】： 某一政府大型工程实行国际竞争性招标，在招标通告刊出后，有18家承包商购买了资格预审文件，并在规定的截止时间内报送了资格预审文件。招标人根据资格预审文件规定的评分标准进行评审后，结果有12家承包商达到资格预审文件规定的合格标准。但招标人认为获得投标资格的潜在投标人太多，并考虑到这些承包商今后准备投标的费用太高，便决定再按照得分高低，取

得分高的前6名，向他们发出投标邀请书，邀请其前来购买招标文件进行投标，同时通知了其他未通过资格预审的潜在投标人。其他潜在投标人得知他们已达到预审文件规定的投标合格标准后，便向监管部门投诉，结果监管部门经查实，对招标人作出处罚决定，要求其立即予以改正，并邀请所有合格的潜在投标人参加投标，同时被处以罚款3万元的罚款。 【评析】： 既然项目实行竞争性招标，就应当按照法定的程序和规则进行公平竞争。国家计委、建设部等7部委于2003年5月1日发布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第十九规定：“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。”所以，12家资格预审合格的承包商依法都有获得投标的资格，并且都有中标的可能，招标人只通知得分较高的6家购买招标文件进行投标，其实是剥夺了其他资格预审合格者的公平竞争权，损害了他们的中标机会利益和合同机会利益，因此他们的合法权益受到了损害，他们依法当然有权投诉并有权要求监督纠正。招标人的这种做法，显然是一种以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，因为他们按照资格预审文件规定的标准已经达到预审合格的条件。

三、 投标人进行投标的法律风险

（一）标书和标价按原招标文件编制的法律风险 按照招标投标惯例和法律规定，招标人在发出招标公告和招标文件后，招标人会按照招标文件的规定，安排时间召开标前会议对投标人的提出的疑问和问题进行解答和澄清，或者根据招标文件的规定，要求投标人在规定时间内将问题用书面形式寄给招标人，招标人汇集并研究后作出统一的解答和澄清。

按照招标投标惯例和法律规定，招标人作出的解释、答复和澄清，属于招标文件的组成部分，并应将所有问题的解释、答复和澄清整理成书面文件发送所有购买招标文件的投标人。如果招标人作出的解释、答复和澄清与原招标文件有冲突或者不一致的，应以性的解释、答复和澄清为准。 【案例 链接 】： 某招标人向所有获得投标资格的投标人出售招标文件后，按照规定时间召开了标前会议，会上对投标人提出的所有问题进行了答复和澄清，并将这些答复和澄清整理为书面文件后发送给了全部投标人。后来在开标时，有一投标人发现原招标文件与招标人后来发送的答疑文件不一致，而他自己的标书和标价又是按照原招标文件编制的。于是，该投标人要求允许其修改标书和报价，但招标人表示予以拒绝，最后该投标人未能中标。 【评析】： 根据新法优于旧法的原理以及国际惯例，新的招标文件优于旧的招标文件，因此当招标人的答复、澄清和解释与原招标文件有矛盾、冲突和不一致时，当然应以新的文件为准，并且招标人已向所有投标人发送了书面形式的澄清、答复和解释，任何投标人都不能以未参加标前答疑会议为由要求修改标书和报价。

（二）多个投标人联合竞标的法律风险 《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。法律之所以允许投标人之间组成联合体共同投标，主要是因为有些招标项目规模较大，有时单靠一家投标人难以完全胜任，而允许组成联合体投标，又可以让更多的投标人获得参与市场的机会并获取相应的利益。但是，投标人之间组成联合体投标，应注意以下法律风险：

首先，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应行为能力，国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，其资质等级按照就低不就高的原则确定。因此，联合体中若有任何一方不具有承担招标项目的相应行为能力和资格条件，将可能导致标书被宣布无效的风险，或者在有关诉讼中合同被法院或者仲裁机构确认无效的风险。

其次，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方在共同投标中的权利、义务和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体各方的共同投标协议，在法律上的性质其实就是民事合伙协议，故各合伙人之间订立的共同投标协议应当遵循合伙合同的法律规定，各方在协议中应详细约定共同投标的职责分工和有关责任，也可约定共同投标事宜（合伙事宜）的事务执行人为某一联合体成员公司，由其具体负责合伙事务的执行，如编制标书，报送资格预审文件及投递标书，内部享受权利的份额和承担责任的大小等共同投标事宜。共同投标协议应尽量详细具体，以避免联合体成员之间就共同投标事务发生争议和纠纷。对此，国家计委等七部委的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定：“联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书”。另外，若联合体未按照规定的时间准备并报送共同投标协议的，或者共同投标协议约定的权利、义务不明确的，联合体的投标都有可能因此而被宣布为废标或者无效。

再次，联合体中标的，联合体各方应共同与招标人签署合同。联合体在法律上不具有独立的法律人格，因此必须由联合体各方共同与招标人签署中标的合同，亦不能单独由其中的一方与招标人签署合同，合同的履行亦当然应由联合体各方对招标人承担连带履行责任。各方若对招标人承担责任后，有权在联合体内部就自己承担的超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议的约定向其他联合体成员追偿，只要招标人是在诉讼时效期间向任何一个联合体成员提出合同请求的，且承担合同责任后的联合体成员在承担责任后的诉讼时效期间内向其他联合体成员追偿的，其他联合体成员都不得以招标人未在诉讼时效期间向其主张债权为由而对已经承担责任的联合体成员主张诉讼时效的抗辩。

（三）多个投标人对代理的同一个品牌商品进行投标的法律风险 在货物采购的招标投标实践中，采购人往往会遇到同一个品牌的商品由多个代理商参与投标的情形，有的属于全国总代理，有的属于地区总代理，有的属于地区独家代理或者一般代理，鉴于他们代理的商铺是同一个生产商生产的商品，因此他们可能会在生产商的授意下联合起来抬高投标价格，从而获取非法高额利润。《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价”。根据该法第五十三条的规定，投标人相互串通投标的或者与招标人串通投标的，以及投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。 为了杜绝代理同一品牌同一型号商品的多个代理商参加投标的现象，确保多个不同的商品参加公平公开竞争，财政部于2003年4月24日在答复河北省财政厅的《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》 （ 财办库【2003】38号 ） 中明确指出：“政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的的不同品牌或者不同制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人，但应当在招标文件中作出明确规定”。因此，招标人对此种

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