招标投标合同形成过程中的法律风险(3)

现象往往会在招标文件中作出相应规定，同一品牌同一型号的产品只能由制造商总部或者其全权委托的一家代理上参加投标。如果项目招标没有实行资格预审，而其他代理商购买了招标文件后又没有仔细审阅和研究招标文件，就盲目投标，其标书就可能被评为无效标处理。

（四）投标人中途退出竞标的法律风险

在招标投标实践中，有些投标人在投送投标文件后，由于自身经营情况、财务状况、市场原材料及其他市场环境发生了变化，觉得没有必要继续参加投标竞争或者认为不应该再参加投标竞争，于是主动提出退出投标竞争，要求撤销投标。但是，如果投标人撤销投标是在投标截止时间之后，就会发生法律风险。 因为，投标在法律上是一种要约，在投标截止时间之后，投标作为要约已经生效，在投标有效期内该要约对投标人具有法律约束力。因此，投标人若决定撤回投标，必须在投标截止时间之前进行，即必须在要约生效之前。虽然《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。但该法第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）邀约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受邀约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出了准备”。而在招标投标中，对于投标文件的有效期限都是有明确规定的，因此在该期限内投标人不得撤销投标。否则，投标人缴纳的投标保证金将会被予以没收，若因此给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金的，招标人还有权要求投标人进行赔偿。 在此种情形下，投标人承担的责任并非违约责任，因为此时投标人与招标人之间尚不存在合同关系，故投标人承担的责任属于违反要约意思表示的法律责任。投标人的保证金被没收，是基于要约意思表示的法律约束力而产生的法律效果。

（五）投标人对招标人延长投标有效期的通知未作出答复或者不同意延长的法律风险

虽然《招标投标法》对投标有效期没有作出规定，但按照国际惯例和招标投标的实践需要，招标人通常都在招标文件中规定投标的有效期限。为了弥补《招标投标法》的立法漏洞，国家计委、建设部等七部委局于2003年5月1日发布施行的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条规定：“招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算”。

在招标实践中，有时在投标有效期结束前，招标人出现了某些特殊情况，需要适当延长投标有效期，此时招标人就会向所有投标人发出通知，要求延长投标有效期和投标保证金有效期。如果投标人接到通知后不予答复或者表示不同意延长，该投标人的投标将会被作为投标失效处理，或者被视为投标已经撤回。这就是不作答复或者拒绝同意的法律风险。上述《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条二款规定：“在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的出外”。

【案例 链接 】 某公司参加了一项政府工程采购项目的投标，该公司在资格预

审通过后按照招标文件规定提交了投标文件和银行保函。但在投标有效期内，该公司收到招标人的书面通知，声称由于出现特殊原因，需要投标人延长投标文件有效期20天，并相应延长银行保函有效期。由于银行不同意延长保函有效期，该公司对招标人的要求未予答复。结果该公司的投标被作为废标处理，招标人因此向银行索偿保函金额，被银行拒绝。

【评析】 ：招标人将该公司的投投作为废标处理是不适当的，准确的应该是作为投标失效处理，并且招标人不得要求银行承担保函责任。因为：按照国际惯例和《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，招标人在投标有效期内若出现特殊情况，可以要求投标人延长投标有效期，但不得要求投标人必须接受，但投标人对招标人的要求，按照惯例应当作出答复。若投标人未予答复，或者表示不同意延长，则视为投标人已经依法撤销了投标。《中华人民共和国合同法》第二十条规定，要约人依法撤销要约的，要约失效。所以，《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条二款规定，投标人不同意延长的，投标失效。投标失效与废标在法律性质上是有本质区别的。由于招标人不得要求投标人必须接受其要求，或者说投标人有权拒绝接受，投标人依法并未违反在投标文件中作出的意思表示的承诺，故招标人无权要求投标人承担投标保证金责任，投标人有权撤回投标保函，自然招标人也就无权要求银行承担保函责任。

（六）投标人相互串通投标或与招标人串通投标以及向评标委员会成员行贿的法律风险

在招标投标过程中，经常可能出现投标人之间相互串通投标或者与招标人串通投标以及投标人向评标委员会成员行贿的情形，这种情形的出现必将严重影响招标投标的公开竞争性和公平竞争性，严重违反了招标投标的原则，违反了法律所需要建立的正常竞争的社会经济秩序，因此法律必须予以禁止，并否定这种投标的效力。《招标投标法》第五十三条明确规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，并予以公告，直至由工商行政惯例机关吊销营业执照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。 对于投标人之间相互串通投标的情形，国家计委等七部委的30令《工程建设项目施工招标投标办法》第四十六条有明确规定：下列行为均属投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位投标报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标的行为。而对于投标人与招标人串通投标的行为，30号令第四十七条规定：“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通行为”。

串通投标行为，在实践中很难防范和认定，因为串通投标往往是非常隐秘的，取证十分困难。所以，这方面的问题，还需要在实践中不断积累经验并深入进行研

究，才能为进一步完善制度提供实践和理论基穿?

（七）投标人挂靠他人名义投标的法律风险 所谓挂靠投标，就是借用他人的人头进行投标。为什么要进行挂靠？原因很简单，就是资格准入制度，在准入制度下，有些投标人具有进入市场的资格，有的投标人则不具有进入的资格，因此，资格成了一种重要资源。没有资格的人，要想在市场上分得一点分额，获得一点利益，就想方设法借用他人名义进行投标。 从国家进行市场管理和建立正常有序的经济秩序角度而言，目前客观上不可能完全取消资格准入制度。当然，有的资格准入制度随着社会经济的发展，已经变得不具有必要，甚至不具有管理操作的可行性，应当研究取消或者变更管理方式。但是，资格准入是国家授予的一项资格，是一种资源，政府部门将其作为一种特权，没有动机去主动取消，而已经拥有资格者，则希望继续垄断该等资源。现在很多国有企业就具有这种垄断资源，这些企业本身现在可能已经变得没有技术力量或者经营能力及财产能力去从事需要资格准入的业务，但其凭借具有资格的资源，出借人头给没有资格的投标人进行挂靠，从而稳收挂靠废渔利。

既然市场管理和经济秩序离不开资格准入制度，法律显然就必须否定挂靠的效力，并对挂靠行为予以取缔，因此，《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。要注意的是，法律规定的中标无效，是否及于中标人已经履行的合同也无效呢？这个问题在法律理论上非常复杂，至今我国法学理论界尚未达成一致共识。有的认为，所谓中标无效，只是一种取缔性的法律规范，依法可以给予罚款等行政处罚，并取缔其中标资格，但若中标人在合同完成后因为债权债务纠纷才发现挂靠的，此时并不因为中标人借用他人名义投标而应认定合同无效，合同仍应作有效合同处理。有的则认为，不但中标资格无效，在合同签订时或者签订后均应予取消其中标资格，而且已经签署和履行的合同也应属于无效。在我国过去的司法判决中，有判决合同有效且判决挂靠人和被挂靠人对业主债权人承担连带责任的，也有判决合同无效但按照有效合同进行处理的。但总的来说，投标人借用他人名义投标，肯定时有很大风险的，被挂靠人即提供名义的人当然也有很大风险，只不过在市场竞争中权衡风险与利益而择其行为而已。

对于政府监管部门而言，在目前的实践中，觉得要监管挂靠行为显得比较困难，原因时很难取证。其实，可能肯定时存在的，关键是监管部门的专业水平和技术能力存在很大问题，只要监管部门真正负起监管责任，像检察机关反贪局那样办案，或者像公安机关侦查刑事案件那样工作，没有调查不清楚的问题，可以调查管理人员、施工人员及工人的劳动合同及社保关系，可以查资金来源、设备来源及材料物资来源等等情况，问题是我们的政府监管部门根本没有向检察机关和公安机关那样办案。因此，假若需要严格杜绝挂靠的话，我们认为政府应该建立专门的招标投标执法监察机构，专门办理可疑案件或者投诉案件。

（八）投标文件是否对招标文件进行实质响应和偏离的法律风险

国家发改委27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第二十一条2款规定：“招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目方式标明；没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应当允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行调整的方法”。

为此，国家发改委27号令第四十三条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会应当作废标处理，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。同时，国家七部位30号令第五十二条规定：“投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或者撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标”。

评标是一项非常关键而又需要十分细致的工作，在评标时不仅需要投标人是否符合条件，而且还需要审查标书是否完整，主要内容是否符合要求等等。如果投标文件对招标文件存在重大的偏离，则该标书就应被拒绝；反之，若投标文件对招标文件的违反只是一种较小的偏离，则该标书是可以被接受的。判断一份标书对招标文件的要求是重大的偏离还是较小的偏离，最基本的原则是要考虑对其他投标人是否公平。如果偏离的情形会损害所有投标人的均等机会和权利，则这种偏离就应被视为重大的偏离，从而构成这份标书被拒绝的理由。 【案例 链接 】 某招标人通过国际竞争招标采购发电机组，有23家投标人进行了投标。在收到的23份标书中，有7份标书的情况如下： 投标人??国家 报价（千美元）????? 备考

A??? 日本???825????????未提交投标保函

B??? 法国???976? 以固定价格报价，同时要求价格可调整 C??? 美国???958 10个月内交货? 招标文件要求6个月交货 D??? 德国???874 技术说明用德文（招标文件要求用英文） E??? 西班牙??987 价格可调整招标文件要求以固定价格报价 F??? 英国???966 保修期15个月（招标文件要求18个月） G??? 英国???838 未按要求在每一页上签字

? 经过招标评审，A、C、E公司的标书构成对招标文件的重大偏离，而B、D、F、G公司的标书仅属于较小的偏离。

【评析】 我们认为，根据国家发改委27号令第四十一条2款（七）项的规定，未提交投标保证金的，投标文件应作为废标处理，因此，日本的A公司的投标当然构成未对招标文件进行实质性响应，属于重大偏离。而美国C公司的投标交货期远远超过招标文件要求的6个月，如果允许其中标或者允许其作出差异修改或撤销，将对招标人的权利产生实质性影响，也必将严重影响其他投标人的权利，故属重大偏离，而且招标文件一般都会规定交货期为实质性要求和条件。西班牙E公司的报价未按照招标文件要求的固定价格报价，而是按照可调整的价格报价，基于可调整价格的重要性和价格作为合同的主要条款，当然亦属于重大的偏离，并且招标文件通常都规定价格报价条件为实质性要求和条件，故不应允许其修正或者撤销。至于B、D、F、G按惯例和招标文件规定，一般为非实质性要求和条件，至于偏差范围则需按照招标文件的规定对比审查。

四、招标人评标的法律风险

（一）招标人宣布废标的法律风险

? 七部位30号令《工程建设项目施工招标投标管理办法》第五十条二款规定：“投标文件有下列情形的，由评标委员会初审后按废标处理：（一）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报

价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；（四）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的”。

? 在投标人进行投标后，招标人选任的评标委员会就要对投标文件进行评审。经过评审后，就可能会对某些投标文件作出废标的评定。若评标委员会作出废标的评审不合法，就有可能招致招标人遭受损失。下面的案例就是例证。

【案例】 ：江西某科研所有一工程项目对外招标，湖南某公司参与了投标，并出具了单位介绍信及法人委托授权书，委托陈某代表公司参加该工程项目的投标。但在开标的当天，招标人收到该公司两份新的授权委托书，代理人变更为张某和刘某，授权事项为代表公司参加开标评标事宜。评标委员会评审后作出初步报告认为：在对湖南某公司的的投标文件进行审查时，发现该公司擅自变更法人委托人又不澄清和说明，依据2003年中华人民共和国七部委30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》之规定，评标委员会对七投标案废标处理。在项目招标过程中，招标人委托的某招标代理公司向湖南某公司收取了投标保证金10000元，图纸押金1500元，工本费350元。湖南某公司制作投标文件的费用为6000元，因投标及处理投标纠纷花费1342.3元。湖南某公司不服，便向江西某法院提起诉讼，状告招标人、招标代理人及评标委员会三被告，请求：（1）判决三被告取消原告投标资格的行为无效；（2）判令三被告共同赔偿原告581013.68元（包括预期利润550,16368元）。 法院经审理后作出如下判决：（一）被告江西某科研所双倍返还原告投标保证金20,000元，并赔偿原告经济损失9,192.3元；（二）驳回原告的其他诉讼请求。 【评析】： 我们认为，法院的判决是正确的。

? 第一，关于投标人更换代理人的问题。参加投标活动属于投标人进行的经营活动，投标人依法有权更换投标代理人，按照法律规定，委托人有权随时取消受托人的代理资格，并且受托人从事行为的法律后果依法由委托人承担，代理人的变更并不影响委托人的信用。在本案中，投标人的投标文件并不存在违反30号令的废标情形，投标文件有盖章和签字。所以，评标委员会作出废标决定明显是不合法的。

? 第二，关于双倍返还投标保证金的问题。投标保证金的性质是什么？法律没有作出明确规定，招标文件也未作出约定，一般人将其理解为一种抵押金，即属于抵押。在本案中，法院判决招标人双倍返还投标保证金，显然认为投标保证金具有定金的性质。我们认为，在法律和招标投标文件均未作出规定的情况下，其性质涉及对招标投标文件的补充解释问题。鉴于招标投标活动是招标投标当事人之间进行的一种缔约活动，在此缔约过程中自然应当遵守平等自愿、等价有偿的民法基本原则，尽管招标文件和投标文件都没有约定投标保证金属于定金，但根据平等和等价原则，投标人违反法律规定应承担投标保证金责任，同样地，招标人违反法律规定作出废标的认定处理，同样应承担对等的法律责任，这样才是平等的和公平的。

? 有观点认为，投标保证金不具有定金的性质，因此不能适用定金规则要求招标人双倍返还，其理由是：按照最高法院的司法解释，当事人交付的保证金没有约定是定金性质的，法院不应支持，而且还认为双倍返还的定金法则属于违约定金，但投标人交付的投标保证金显然不是违约定金，因为投标人在投标时并不存在与招标人有合同关系的成立。

? 我们认为，这首先涉及投标要约的法律效力问题。对于要约产生法律约束力

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