刑事司法学(2)

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正”

三、辩诉交易的优点

1、快速彻底清理积案（尤其是疑难案件），节省诉讼资本，提高诉讼效率。

2、有利于保护当事人的权利，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，辩诉交易程序可以使他们早日摆脱压抑的心境，防止被超期羁押和刑讯逼供；对于被害人而言，诉讼交易的高效便捷，能使他们因犯罪行为而遭受的损失早日得到补偿。

3、避免真正的犯罪人逃脱法律的制裁。 4、坦白从宽、抗拒从严的政策有法律保障 四、辩诉交易的弊端 1、与“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“无罪推定”、“法律面前人人平等”、“执法必严违法必究”等原则相冲突。

2、减弱刑事司法打击犯罪的作用

3、容易权钱交易。成为徇私舞弊和司法上腐败行为滋生的温床。 4、对刑事司法职业环境、刑事司法工作者的素质要求很高

5、目前在我国，辩诉交易的做法还没有法律依据，因为它跟众多的现行诉讼制度都是相违背的。 五、辩诉交易在中国的适用

1、明确辩诉交易的适用范围：排除重罪。 2、法官不得参与辩诉交易

3、辩诉交易协议的效力应当以合同法来规范 4、规范现行的公诉人量刑建议制度

5、限定对达成辩诉交易，作出有罪答辩的被告人量刑时的减刑幅度。

第八讲 刑事侦查程序

一、西方侦查程序的发展趋势

1、 普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审判机制。 （1）、建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦查机构只能在法定特殊情况下才能自行实施强制措施。 （2）、这是“司法最终裁决”这一现代法治原则的典型体现，也符合“控诉与裁判职能分离”这一基本诉讼原则。

2、普遍建立了对审前羁押的司法控制机制。 （1）、逮捕和拘留被设计成保证犯罪嫌疑人到场或到庭的手段。因此只能带来较短时间的羁押，而正式的审前羁押一律要由法官或法院在控辩双方同时参与下专门加以确定； （2）、法官按庭审方式确定是否适用羁押以及羁押时间； （3）、确立“比例原则”，在确定羁押时考虑涉嫌犯罪的性质以及逃避诉讼的可能性； （4）、只在最必要情况下适用审前羁押； （5）、允许犯罪嫌疑人或被告人就其所受的羁押措施向法院申诉或上诉； （6）、建立针对不公正羁押措施的国家赔偿制度。 3、普遍建立被告人的沉默权和律师帮助权

4、扩大辩护律师在侦查中的参与范围 英美法系：讯问时律师必须在场 5、普遍通过司法裁判程序，对侦查活动进行制约 （1）实体性审查 （2）程序性审查

二、中国侦查程序的特点 1、侦查权的分配

2、侦查行为的实施方式

（1）侦查机构单方面的专门调查和强制性措施

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（2）侦查机构依职权主动进行

（3）侦查活动采取封闭、秘密的方式进行 （4）重大事项由侦查机构负责人授予或批准 3、对侦查活动的控制 4、对审前羁押的司法控制 5、犯罪嫌疑人的地位 6、辩方律师的参与

★律师应当为犯罪嫌疑人的隐私保密吗？ （1）《律师法》第33条：律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。“ （2）《刑事诉讼法》第84条：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”显然，当事人的犯罪事实不属于被律师保护的隐私。 （3）如果赋予律师为当事人保守包括犯罪事实在内的一切秘密的权利和义务，虽然有可能使少数犯罪得以逃脱法律的惩罚，但是，牺牲个别的正义，却能赢得整个社会对律师的信任和尊重，这种信任和尊重，对于法治建设是至关重要的。 三、中国侦查程序的缺陷

1、缺少中立的裁判者。司法授权和审查并不存在，缺乏监督和制约，侦查程序属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。面对超期羁押和无理羁押，公民无法获得司法听审和救济。

2、犯罪嫌疑人承担着被迫自证其罪的义务，律师所能提供的帮助极为有限，嫌疑人的主体地位极大削弱，甚至沦为诉讼的客体。 3、律师对侦查活动的参与范围极为有限。对侦查机构权力的制约极为微弱。当侦控机关滥用强制性措施时，犯罪嫌疑人得不到及时的救济。 4、司法审查活动由侦查机构负责人或者检察机关进行授权和审查，这种所谓的“内部制约”和“法律监督”对于保证侦查活动的合法性不具有积极有效的作用 四、中国侦查程序的改进

1、由人民法院对侦查程序进行司法控制

2、司法控制的对象限于侦查机关实施的强制性措施，主要包括搜查、扣押以及拘留、逮捕的合法性。 3、法院依侦查机关的提请而进行审查并作出决定，决定可以采取司法令状的方式作出（可在控辩双方参与的情况下通过听审的方式作出），交由侦查机关执行。

4、审查依据是宪法、刑事诉讼法及其其他相关法律、司法解释。 5、应当设置相应的救济程序。（作出决定前，有机会听证；作出决定后，仍有机会听证）

第九讲 刑事证据规则

一个案件，证据为王 非法证据排除规则

一、英美法系非法证据排除规则三方面 1、证据提取或提取证据的主体是否合法 2、证据的形式是否符合法定证据形式要求

3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律要求

例如，美1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定，公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押，因此，违反这一规定获得的证据，不得在审判中采用。 二、非法证据排除——保障基本权利

英美法系国家特别重视对于国家权力的限制，甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此，在英美法系国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为，从而保障人民的基本权利。英美法系国家往往把冤枉一个好人，视为对于整个社会和民族整体的创伤，其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个罪人。因此在英美法系国家的审判中，常有某些重要的证据因为其取得的方式或者因其具有

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某种不法因素而被排除在有效证据之外。 三、非法证据排除——以一排他

美国法律中有一条著名证据规则：“面条里只能有一只臭虫。”这是一个形象的比喻：任何人当发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即使警方获取了大量能证明某犯罪嫌疑人有罪的证据，但只要其中有一样是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。比如，辛普森案件就是这种情况。 四、非法证据排除——程序正当性

在英美法系国家，裁判的可接受性来自程序的正当性，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。 在大陆法系国家，裁判的正当性主要来自实体的正确性，其裁判事实追求客观真实是不可避免的。

五、传闻证据排除规则 1、什么是传闻证据？

传闻证据是提供证言的人在法庭以外所作的陈述。换言之，证人的“庭外陈述”都是传闻。

例如，A亲眼看到了B杀死了C，但是A没有在审判时出庭作证，而是由侦查人员在法庭上宣读了A的证言，那么这份证言就属于传闻证据。

美国《联邦证据规则》第80条（C）款给“传闻”下的定义是：证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。

2、 为什么不采用传闻证据？

首先，传闻证据属于间接取得的证据，其由于从另外人口中转述，难免出现描述上的误差；

其次，如果法庭不经由双方交叉盘问，或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳，将剥夺证据效力相对方质证的权利，破坏对抗制下当事人主义中对方力量均等的诉讼状态；

再次，传闻证据在认定事实的过程中属于效力低下的证据，而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源，造成诉讼的高成本，不利于人们依靠诉讼方式解决纠纷。 六、传闻证据排除的例外

“临终陈述”、“不利陈述”或者“自证性陈述”作为传闻证据可以采纳。

在有些情况下，或者因为原始证据已然灭失，或者因为原始证据无法取得，传闻证据成为了证明案件事实的必要手段，所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务，因此，“临终陈述”、“不利陈述”或者“自证性陈述”便成为普通法传闻证据规则的重要例外。 七、中国证据制度面临的问题

刑讯逼供、毒树之果、无罪推定、沉默权 （1）、为追求所谓的客观真实而听任不合法证据，将损害法律的严肃性、公正性； （2）、但是任何证据只要有一点点的瑕疵就予以排除，这种高昂的司法代价远非我国当前的国力所能承受。同时，在中国，人们关心的不是诉讼的程序是否合法，而是关注犯罪嫌疑人事实上有没有真正实施犯罪行为，中国人的习惯常常是强调案件处理过程中裁判者的明察秋毫，追求的是生活中的实质的平等，“程序正义在中国百姓看来重点应当放在正义上而非程序。

（3）、2000年对刘涌案件说明非法证据排除制度在中国受到冷遇。 八、在兼顾司法公正与效率的基础上建立证据排除规则

1、对非法的言辞证据必须采用一律排除规则（举证责任倒置；可使用录音、录像固定讯问取证全过程，侦查权与羁押管理权分离；赋予律师讯问在场权）；

2、对非法获取的实物证据规则采取有条件的排除规则；

3、对于有明确的无罪或罪轻线索但侦查机关无法调查核实或拒绝提供调查结果的，应作出有利于被告人的推定；

4、无特殊情况，证人应当出庭（包括侦查人员、鉴定人员等）

5、人民法院对证据达到确定、充分程度的刑事案件，应当作出判决。公安机关、人民检察院、人民法院对于证据不足，不足以证明被告人有罪的，应作出撤销案件、不起诉的决定或者证据不足、指控的犯罪不成立的判决。

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第十讲 陪审制度

一、 陪审制度的涵义

1、什么是陪审制度

陪审制度是国家机关吸收普通公民参加审判民事、刑事案件的制度。陪审制度在世界各国的司法实践中被广泛应用。

2、根据其形式的不同，分为陪审制和参审制两种。 3、以美国为代表的英美法系主要采用“陪审制”，在这种制度下，陪审团负责认定事实，法官负责适用法律。

4、以法国为代表的大陆法系主要采用“参审制”，法官与陪审员之间没有明确的职能分工，他们共同组成合议庭共同评议案件，投票裁决。 二、英美法系国家陪审制度的特点

1、陪审团由普通公民（小陪审团12人）组成。根据选民名单按一定规则任意选择。这些普通公民既没有接受过专业法律教育，更无司法经验。作上述规定是基于这样一种法律观念：司法工作不允许少数专业人员的垄断。由一部分公民以普通人的情感、常识和判断力参与司法活动，不仅可以对当事人的思想、行为有更深切的了解，也有助于促进公众对法律的信心。

2、陪审员在审前对案件没有任何偏向性意见。职业特点、不了解案件、陪审员筛选等决定了这一点。 3、陪审团不是合议庭组成人员，在诉讼过程中始终处于冷静旁观的地位，法官更为消极。通常不涉及法律问题。

4、陪审员单独行使事实裁定权。12名只有9人意见一致才能作出裁决，指控谋杀案件需一致通过。 三、大陆法系国家陪审制度的特点

1、陪审员以个人身份参加到以法官为核心的审判组织中去，以个人名义参与审理，裁判不存在统一陪审集体。（在法国，由3个职业法官和9个陪审员共同组成一个审判庭）

2、有权与职业法官共同主持庭审活动的进行，解决认定事实和适用法律的问题，并享有与职业法官平等的表决权，按多数原则确定最后的判决和裁定。

3、法官对案件的控制与影响较大 4、中国现行的人民陪审员制度在形式上类似于大陆法系的参审制。中国目前不具备实行移植英美法系陪审制的文化、社会和经济条件。 四、陪审制度的价值

1、形成对案件事实的常识性判断；

2、纠正因过分关注形式正义而造成的实质非正义； 3、推动法律制度的创新；

4、切断司法与权力之间天然的联系。 五、陪审制度在我国——人民陪审员制度

1、人民陪审员制度是我国审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，它充分体现了我国社会主义的司法民主，是人民群众参与国家管理一种有效的途径和方式，对于促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率都起着非常重要的作用。

2、人民陪审员制度渊源于民主革命时期。建国之初一度成为人民群众当家作主的典范事物。但1975年和1982年的宪法中已不再规定陪审制度。1983年修改的《人民法院组织法》将原规定第一审应实行陪审的制度改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，自此，陪审员已经可有可无，1998年重提要实行人民陪审员制度。

3、2004年第十届全国人大常委会第11次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，2005.5.1起施行。

六、人民陪审员的职责和权利

1、人民陪审员履行与法官一样的职责，并要遵守法官履行职责的一些规定。

2、人民陪审员作为合议庭成员，除不得担任审判长外，享有与法官同等权利。另外，当人民陪审员与

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法官意见不一，可要求合议庭将案件提交院长，由院长决定是否提请审判委员会讨论。

3、人民陪审员不属于国家工作人员，但其在执行陪审职务，参与人民法院审判活动时，是依法执行公务的人员，应以国家工作人员论。 七、人民陪审员参与案件的范围

（1）两个适用：一审案件①社会影响较大的刑事、民事、行政的一审案件（二审案件的审判不适用于人民陪审员制度）；②刑事案件的被告人，民事案件的原被告和行政案件的原告提出要求陪审员参审的案件。

（2）两个不适用：①一审案件中适用简易程序审理的案件； ② 法律另有规定的 八、人民陪审员基本条件

拥护中华人民共和国宪法，年满23周岁，品行良好，工作正派，身体健康，一般具有大学专科以上的文化程度。根据各地情况可做一些调整。

人民陪审员参与审判案件，主要依靠其自身的社会阅历，道德良知，对案件事实作出判断。当然，人民陪审员也必须接受参加审判活动所必要的培训，要掌握一定的法律知识，了解审判工作基本规则，审判职业道德和审判纪律等。 九、人民陪审员的产生

1、法院提出一个数额，由人大常委会确定 2、公告

3、组织推荐、自荐

4、法院会同当地司法行政机关审核和考核 5、法院院长提请同级人大常委会任命 6、任期5年

十、人民陪审员的管理

1、行政事务方面的管理：主要有任命、培训、奖励、免职。由人民法院会同同级司法行政部门管理。法院的管理一般在法院的人事部门。

2、审判业务方面的管理：主要涉及随机抽取陪审员，审查人员回避，组建合议庭以及审判工作中的相关问题。主要由法院的职能部门负责。具体由哪一部门负责，最高法院没有统一的规定，可由地方法院根据本地情况，从方便工作的角度出发，自己决定。 十一、人民陪审员选任的精英化倾向

质疑：（1）人民陪审员选任的精英化意味着对普通阶层民众参与司法进程的不公平； （2）人民陪审员选任的精英化并不意味审判结果更公平；

（3）人民陪审员选任的精英化与采用人民陪审员制度的初衷相矛盾。

罗伯斯庇尔：“陪审制度的最大特点就是公民是由与他们平等的人们来审判的，他的目的是要使公民受到最公正和最无私的审判。”

谁来监督陪审员——让弊端降到最低

（1） 人民陪审员参与审判的案件不能无限扩大 （2） 给当事人选择权

（3） 改革陪审员的遴选程序（由法院主观意志决定） （4） 实行陪审员“一案一组”（一个陪审员跟着一个固定法官） （5） 陪审员与法官的职能尽可能分离（事实问题的审判） （6） 提高陪审员的待遇（高薪养廉） （7） 进行配套改革

PS：改革意味着对过去的否定，除非有一套绝妙主意和一套详尽完善的思路，否则不要轻易改革。

第十一讲 审判委员会

（中国特色，由院长、副院长、庭长组成） 1、 审判委员会概述

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