第十章证券法(5)

合资后的赛博公司利用控股权(60%)，把红心变成了一个加工车间，国内低价采购，国际高价销售，国内亏、国外飞，利润被这样“合理合法”±地拿走了。 3、经营者集中的控制制度 （1）对集中行为控制：

审批或备案审查（第22、24、25条）

国家安全审查（第31条）----（外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的 ）

（2）对企业集中度的控制 限制董事兼任

垄断企业公示或披露

分割企业或责令转让营业等方式 4、反垄断法对经营者集中的产业政策： ?两个不同结果的合并案 ?1、家具连锁店的合并案

?1998年，美国两大办公家具连锁店（STAPLES与OFFICE DEPOT）合并。

?联邦贸易委员会通过细致的观测，发现：同一城市中，STAPLES的价格要比OFFICE DEPOT的价格低，而在没有OFFICE DEPOT的城市里，STAPLES的价格要贵一些。 ?由此，得到一个充分的证据：两大办公家具连锁店合并后，很可能提高价格。最后，法院没有批准这个合并案。 2、波音与麦道的合并案

波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。

1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。

在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。

美国政府没有阻止波音兼并麦道，反而促成了这一兼并活动。 （四）行政性垄断

1、行政性垄断的概念：

行政主体（一般不包括中央政府）违反法律规定，滥用行政权力限制市场竞争的行为。 2、行政性垄断的法律特征 （1）行为主体

A、国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位。 B、地方各级人民政府

C、地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位 D、其他经行政机关授权行使行政权力的非政府机构。 （2）表现形式

A、行业、部门垄断

即指经济生活中的某些部门、行业利用本部门本行业的行政职权和特定优势，控制市场，独占经营，损害公平竞争的行为。具体表现形式有：

第一，行业、部门的行政管理机关开办经济实体，利用手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件等，参与同行业的不平等竞争。

第二，为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其它经营者的正常经营活动。

第三，限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属企业或挂靠企业生产或经营的

商品。

第四，限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。 第五，限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。 B、地区封锁

即指地方政府及其所属部门从狭隘的地方保护主义出发，采用各种不合理手段制造障碍，限制地区间经济贸易往来，割裂地区间的资源联系，损害市场统一与公平竞争的行为。它人为地制造了本地区企业与外地企业间竞争机会的不平等和竞争条件的不相同，使本地企业明显处于优势地位，破坏了公平竞争的规则。其具体表现形式有： 第一，阻止外地企业进入本辖区。 第二，限制辖区内外地商品的销售。 第三，限制本地产品、技术外流。 三、反垄断法实施 （一）适用原则 1、本身违法原则

它是反垄断法的违法确认性原则之一，它的基本含义是指某些协议或行为本身具有明显的反竞争性质，一旦出现即为非法，无须花时间去证明。该原则源于美国《谢尔曼法》的第2条的严格禁止条款，并在1898年“美国诉艾迪斯顿管材和钢铁公司案”中首次得到确认，该案的被告——铁管制造商签订了限制产品价格的协议。法院认定他们的行为是非法的，恶意串通事实“本身”就足以追究公司的责任，而不管制定的价格是否合理。从而形成“本身（perse）违法”的司法原则，至今法院仍用以惩罚反竞争行为。本身违法行为一般包括价格固定、市场划分、限制产量、联合抵制等行为。本身违法原则反映了对垄断严格规制的司法态度。

本身违法原则建立了明确的法律标准，法官判案时易于掌握，并可减少诉讼成本，但是也存在明显的缺陷：

（1）依本身违法原则确定违法性，可能带来不公正的判决。因为与竞争相关的市场因素是多种多样的，行为本身只是其中的一个因素，单单适用本身违法原则使问题的处理过于简单化，事实上也存在这种情况。如一个市场力量集中的企业往往具有潜在的、促进效率的经济机制，最终使消费者受益。

（2）美国及其他国家的法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释，带有很大的不确定性。

（3）本身违法原则的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。由于本身违法原则的缺陷，20世纪70至80年代以来，该原则受到广泛的批评，美国法院对该原则进行了修正，对市场占有份额小的卡特尔协议不适用本身违法原则，而适用合理性原则。 2、合理原则

合理原则与本身违法原则共同构成了反垄断法的两大违法确认原则，其基本含义是指某些协议或行为不仅限制了竞争，而且造成了垄断的弊害，才应加以限制和制止。这是对本身违法原则的发展和补充。

也就是说限制竞争行为有合理与不合理之分，在判断某种行为违法与否时，要全面考察与限制行为有关的企业所特有的事实，如行为意图、行为方式、行为后果等；只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“工业发展的正常方法”实施了行为，造成对竞争对手的实质性限制的情况下，其行为才构成违法。该原则是美国最高法院在1911年的“美国诉新泽西标准石油公司案”的判决书中首次提出。 （二）反垄断法的执法机关

依据反垄断法的规定，目前执法机构已经成立了3个和一个共同领导机构：

国务院反垄断委员会 商务部下设的反垄断局

国家发展改革委员会下设的价格监督检查

国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局监督检查 国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局 四、适用除外与域外适用 （一）适用除外

除外制度又称为豁免制度（exemption），其含义是指在某些特定情况下反垄断法不适用，这里的除外制度限于限制竞争的垄断行为或协议以及滥用市场支配地位的行为。除外制度的适用在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分，作为法律面对多样的经济现实的缓冲带。

适用除外制度是保护本国特定行业和特定企业制度设计，反垄断法在抑制垄断的负面作用的同时，也要根据经济规律和社会的需要保障必要的垄断行为，发挥其积极作用。这也正是除外制度适用的必要性所在。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是对于作为发展中国家的中国而言，在国际经济交往中，与发达国家相比处于弱者的地位，更需要吸收国外发达国家除外制度的成功经验，最大限度的保护本国产业和企业的竞争地位。 1、特定的部门和行业：

（1）农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为 （第56条）

（2）国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

同时规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。（第7条） 2、法律特许的具有垄断性质的行为

行使合法知识产权，滥用知识产权除外

（第55条）例如，在美国微软垄断案中，微软公司提出其受到指控的行为是行使其依法获得的知识产权（著作权）的抗辩未被地区法院所接受，法院指出微软受著作权法保护是从来不受怀疑的，但微软将版权作为不法垄断的手段，故须适用反托拉斯法。欧共体委员会和欧洲法院也是明确区分知识产权的“存在权”与“使用权”的，并指出对知识产权的“使用”仍应受到欧共体条约有关竞争规则的约束。 3、反垄断法明文规定的行为（第15条）

4、特定时期和情况下的垄断和联合行动（第15条） 5、属于特定组织的公益行为（第15条）

第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 （二）域外适用

是指当位于本国领士以外的外国企业在境外实施的行为，对本国的相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在一定程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为。 新课导入： 【案例1】某洗衣粉生产厂家，利用新的生产技术和新的生产设备研发生产了新一代洗衣粉，同时利用当地电视、广播、报纸等新闻媒体大肆宣传，并在广告中声称：“本厂生产的洗衣粉去污力强，无污染，不危害人的身体健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化学成分，使用过多会导致老年痴呆。” 问题一：如何看待该厂的做法？

该厂明显是诋毁其他洗衣粉生产厂家，作为消费者可能因为该厂的这则广告而不去选择其他品牌的洗衣粉，专选该厂家生产的。那么，同行（生产其他品牌的洗衣粉厂家）的洗衣粉销售会不会受到影响？答案是肯定的。

问题二：再想想，如果这个厂家并没有采用新的生产技术，他的洗衣粉实质上和同类产品没有什么大的区别，作为同行业竞争者或者是购买该厂洗衣粉的你，又如何看待这个问题？------受欺骗。

综上所述，这个洗衣粉生产厂家的目的在哪？

是不是相比其它厂家销售的更多一些，赚的的钱多一些？答案是肯定的。

【结论】作为一个“商人”，不论是从事生产、销售还是服务等领域，进入市场，参与市场，根本目的是不是追求自身财产价值的增值，也就是我们常说的利润最大化？但是，对于大多数行业来讲，经营者是唯一的吗？很明显不是。要达到目的， “八仙过海，各显神通”？竞争就形成了，好的竞争手段使得商家获得了市场，赚取了利润，差的手段当然造成了销售额下降，最终被市场所淘汰。这是市场的自然法则，如果没有竞争，市场就犹如一潭死水。但是，竞争能不能像上述的洗衣粉生产厂家呢？运用类似的手段进行竞争，会不会损害相关人员的利益？比方说上述洗衣粉厂家的同行业竞争者。那么，放任自流的话，整个市场会不会发生竞争混乱？

为了稳定市场竞争秩序，使得竞争在公平原则下依法进行，保障竞争者之间利益以及消费者合法权益，国家制定出台了《反不正当竞争法》以及其他的配套规定予以规制此类秩序

第三节 反不正当竞争法 一、反不正当竞争法概述 1、概念：

反不正当竞争法，是由国家制定的，为保护国家和人民的利益、保护社会主义竞争秩序，制裁生产经营活动中不正当竞争行为的法律规范的总称。 2、调整对象

反不正当竞争法的调整对象是在市场经济活动中，经营者违反竞争原则，进行不正当竞争活动所引起的社会关系。

二、不正当竞争行为概念及构成要件 1、概念：

经营者违反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

2、构成要件：

（1）主体要件——经营者及具有特殊地位的非经营者（政府及其所属部门） （2）客观行为要件——实施不正当竞争行为

（3）客观损害结果——其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序 （一）欺骗性交易行为

（二）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争的行为 （三）政府及其所属部门限制竞争的行为 （四）商业贿赂行为 （五）虚假宣传行为

（六）侵犯商业秘密的行为 （七）降价排挤的行为 （八）附条件交易的行为

（九）有奖销售中的不正当竞争的行为 （十）商业诋毁行为 （十一）串标行为

（一）欺骗性交易行为 第5条

经营者对其所销售的商品和提供的服务采用假冒或模仿之类不正当手段，导致或足以导致消费者误认的行为。 1、假冒他人的注册商标 2、侵犯知名商品特有权 3、名称混同 4、虚假表示

1、假冒他人的注册商标

（1）未经商标注册人的许可，在同一商品、同一种服务或类似商品、类似服务上使用与其注册商标相同或相近似的商标 ；

（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识； （3）销售明知是假冒注册商标的商品等。 2、侵犯知名商品特有权

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。 （1）为知名商品

（2）被仿冒的商品名称、包装、装潢为知名商品所特有 （3）经营者的手段必须是擅自做相同或者近似的使用。 （4）经营者行为能上能引起购买者误认，“造成和他人知名商品相混淆” 仿冒知名商品的包装＼装潢案例

天津大湖新鲜食品果汁有限公司生产的大湖橙汁有一种特殊的包装装潢，该产品成为当地名牌产品，拥有一定的消费者群体。天津丽雅日用化工厂生产的“水果精华果王洗发露”仿照大湖橙汁的包装装潢，两者的包装装潢非常相似，以致使有些消费者误认＼误购和误食。天津电视台告诫市民注意防止误食。

这两种商品并不具有竞争关系，但仍构成了不正当竞争，因而，属于反不正当竞争法的规制的范围。 3、名称混同

（1）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的产品。 （2）名称混同构成要件:

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