司法考试冲刺高效复习技巧每日一练(2016.7.25)(2)

【考点】票据背书

【解析】根据《票据法》第26条， 出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。甲是汇票的出票人，签发的票面金额为10万元，应对戊承担10万元的票据责任。所以A选项正确。

第37条 背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。

第14条 票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。 票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。

根据上述法条，本题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最后持票人承担责任。但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责，即乙对戊承担10万元票据责任。故B项错误。 丙变造票据金额，丁在变造之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担20万元票据责任。所以C项正确，D项错误。

15、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？ A.遗赠抚养协议有效

B.协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产 C.协议无效，应按法定继承处理 D.协议有效，应按遗嘱继承处理 【司法部答案】A

【考点】遗赠抚养协议 【答案解析】《继承法》第31条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。

16、甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？

A.甲将债权转让给丙的行为无效 B.丙将债权转让给丁的行为无效 C.乙将债务转让给戊的行为无效

D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权 【司法部答案】D

【考点】债权让与、债务承担 【答案解析】《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，该债权让与在让与人与受让人之间产生内部效力，虽然不能对抗债务人，A、B错误。 《合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，该债务承担有效，C错误。

由于乙已经不再是债务人，乙清偿10万元债务，丙构成不当得利，乙享有对戊的求偿权，D正确。

17、郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司

的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？

A.必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼 B.必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼

C.只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼 D.只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼 【司法部答案】B

【考点】股东代表诉讼权 【答案解析】《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据上述规定可知，本题的正确答案是B.

18、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？ A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力

D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 【司法部答案】AC

【考点】当事人能力与当事人适格

【答案解析】当事人能力，又称诉讼权利能力、当事人诉讼权利能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，有抽象资格的当事人不一定在具体诉讼中适格。故A、C选项说法正确，当选。

19、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？ A.丙不能取得股东资格

B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红 C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人 D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红 【司法部答案】C

【考点】股东名册的效力 【答案解析】《公司法》第33条第2款规定， 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主

张行使股东权利。本题丙在股东名册中有记载，所以丙取得股东资格，享有股东权（包括分红权）。A、B、D三项说法都错误。根据排除法，答案已经出来了。 《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。C项正确。

此外，注意区分出资证明书、股东名册、登记三者的效力：⑴出资证明书只有证明股东资格的效力，⑵股东名册具有证明股东身份变动的效力，⑶登记具有对抗第三人的效力，不论第三人是否知情。

20、关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？

A.法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理

B.法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理

C.判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理 D.当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理 【司法部答案】ABD

【考点】起诉与受理 【答案解析】《民诉意见》第142条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。故A选项说法正确，当选。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故B选项说法正确，当选。《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。故C选项说法错误，不当选。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故D选项说法正确，当选。

21、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？

A.因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报

B.法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论 C.法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据

D.法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理 【司法部答案】C

【考点】公示催告程序 【答案解析】《民诉意见》第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。故C选项说法正确，当选。 22、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？ A.已进行的仲裁程序应当重新进行

B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行 D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定 【司法部答案】D

【考点】仲裁员的回避 【答案解析】《仲裁法》第37条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程

序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故D选项说法正确，当选。

23、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？ A.遗赠抚养协议有效

B.协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产 C.协议无效，应按法定继承处理 D.协议有效，应按遗嘱继承处理 【司法部答案】A

【考点】遗赠抚养协议 【答案解析】《继承法》第31条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。 24、票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。

25、挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序，而只是一种暂行性的应急措施，失票人应当在通知挂失止付后3日内，依法向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼，也可以在票据丧失后直接向人民法院申请公示催告或者提起普通诉讼。所以A、B、C均正确。D项错误。

26、2012年5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？ A.公司债权人唐某 B.公司董事长程某 C.公司财务总监钱某 D.公司聘请的某律师事务所 【司法部答案】A

【考点】人民法院指定的清算组的组成

【答案解析】根据最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)，]第18条规定，人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的股东、董事、监事，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。据此，本题应选A。

27、下列哪些情形属于无效合同？

A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙

B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【司法部答案】BC

【考点】无效合同、可撤销可变更合同

【答案解析】甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，构成欺诈，根据合同法第54条规定，属于可撤销可变更合同，A错误。

甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元，属于双方恶意串通损害国家利益，根据合同法第52条，其60万元的合同无效，

B应选。

有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元，违背公序良俗和社会公共利益，根据合同法第52条应当认定为无效，C应选。

甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同，属于乘人之危，根据合同法第54条应当为可撤销可变更合同，D不选。 28、下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？ A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同 【司法部答案】C

【考点】法律行为与事实行为；法律行为的效力；重大误解 【答案解析】并非任何“误”都属于民法上的“误解”。根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质?对方当事人?标的物的品种?质量?规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解?首先应当注意，重大误解适用于法律行为而非事实行为，B选项中甲的行为系事实行为，构成添附，不应选。其次，误解不适用于无权处分行为，A选项中，甲的行为属于无权处分，不应选。再次，“误解”的内容不包括对当事人行为能力的认识，为了保护行为能力欠缺者的利益，D选项中的行为会被认定为无效或者效力待定，不应选。C选项中，甲的“误解”系对法律行为性质的认识错误，构成误解，C应选。值得一提的是，本题与2007年司考卷三关某住店思路一致。以上点老师在授课中反复强调。

29、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？ A.丙不能取得股东资格

B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红 C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人 D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红 【司法部答案】C

【考点】股东名册的效力 【答案解析】《公司法》第33条第2款规定， 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。本题丙在股东名册中有记载，所以丙取得股东资格，享有股东权（包括分红权）。A、B、D三项说法都错误。根据排除法，答案已经出来了。 《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。C项正确。

此外，注意区分出资证明书、股东名册、登记三者的效力：⑴出资证明书只有证明股东资格的效力，⑵股东名册具有证明股东身份变动的效力，⑶登记具有对抗第三人的效力，不论第三人是否知情。

30、关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？

A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定 B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判” D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

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