律师PPP操作指引(6)

81．2．3项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督；

81．2．4项目发起人对于项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；

81．2．5项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。 81．3项目发起人还应履行以下职责：

81．3．1协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见； 81．3．2受理公众对获得特许经营权的企业的投诉； 81．3．3 向政府提交年度特许经营监督检查报告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目； 81.3．5协议约定的其他责任。

第82条 运营管理方式

82．1 律师应提示项目发起人，运营管理方式应事先在特许经营协议中明确约定。 82．2如果项目公司委托专业营运公司营运管理，则应经项目发起人事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；同时，项目发起人应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。

第83条 中期评估

在部分特许经营项目操作中，律师应提示项目发起人，在项目运营的过程中，应组织专家对项目运营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于2年，特殊情况下可以实施年度评估。

第84条 临时接管应急预案

律师应提示项目发起人，依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。

第85条 公众参与

项目发起人应建立公众参与接待机制，接受公众对特许经营项目运营的建议和意见。

第六章 项目移交阶段法律服务 第一节 项目移交委员会

第86条 项目移交委员会的组建

律师应依照特许经营协议的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。

第87条 项目移交委员会的职责

87．1项目移交委员会的职责一般包括：

87．1．1 确定最后恢复性大修的程序、方法和具体要求； 87．1．2确定性能测试的程序、方法和具体要求； 87．1．3确定设施移交的程序、方法和具体要求；

87．1．4确定设施、设备、物品、文件、技术、知识产权、人员移交的详细清单； 87．1．5参加项目移交的全部过程；

87．1．6有关当事人约定的赋予项目移交委员会的其他职责。

87．2律师可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法提供意见和建议。

第二节 项目移交条件审查

第88条 项目移交的一般前提条件

律师应整理并核对特许经营协议规定的项目移交各项前提条件，提示委托人根据特许经营协议核对项目移交的前提条件是否具备。项目移交的前提条件一般包括： 88．1项目设施的最后恢复性大修已经完成；

88．2项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准； 88．3项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限；

88．4备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定； ，

88．5 所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷； 88．6所有项目设施、设备满足安全生产要求，所有设备工况良好，满足性能和工艺要求； 88．7项目投资人或者项目公司(移交人)已经向项目接受人提交了缺陷责任期维护保函； 88．8项目接受人的相关人员已经移交人培训合格，能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作；

88．9 当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。第89条项目移交条件未全部满足时的变通方案审查

89．1律师应查明项目移交条件不能全部满足的原因，是否属于违约或者由于不可抗力等因素造成，并根据原因确定能否追究责任方的责任。

89．2在项目移交条件不能全部满足的情形下，对于当事人提出的变通方案，律师应至少从以下方面协助委托人审查其可行性：

89．2．1 变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间不问断地、安全地满足性能和工艺要求正常运营；

89．2．2在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加；

89．2．3在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加；

89．2．4在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险(如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险)增大；

89．2．5在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险(如对于某些行政法律、规章不能完全遵守的风险)增大；

89．2．6在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。

89．3 变通方案属于对特许经营协议的补充或者变更约定，律师应审查审批变通方案是否属于项目接受人的权限范畴，是否已经取得政府的合法授权。

第三节 项目移交内容

第90条 移交范围

90．1律师应协助委托人审查下列项目移交范围的确定依据： 90．1．1项目特许经营权协议； 90．1．2服务协议(如有)；

90．1．3移交委员会确定的移交清单； 90．1．4涉及项目移交范围的其他协议。

90．2律师应协助委托人审查上述项目移交范围的确定依据之间是否存在矛盾。如果存在矛盾，应协助委托人判断合理、合法的文件解释顺序。

90．3律师如参与协助委托人确定移交清单或者具体移交内容，则至少应对如下方面予以考虑：

90．3．1 拟确定的移交清单或者具体移交内容是否超出了既有的约定；

90．3．2拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否为移交后的项目正常运营所必需；

90．3．3拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否可能明显增加委托人的费用开支和风险责任；准备这些移交事项的时间；技术责任；法律责任；其他风险。

第91条 最后恢复性大修

91．1 律师应提示委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。

91．2律师应提示委托人在完成最后恢复性大修后，项目接受人与移交人应共同在场进行项目设施性能测试，查验所得性能数据是否符合技术规范的要求。

91．3在最后恢复性大修未能按照合同约定完成或在性能测试不能完全符合约定的情形下，在移交程序正式开始之前，双方应按照合同约定确定对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在合理的项目设施的剩余工作寿命时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致，否则项目移交将无法顺利进行。

第92条 备品备件

92．1 律师应提示委托人查验备品备件是否按合同约定备齐且符合技术标准。

92．2在备品备件储备不符合要求时，律师应提示委托人按照合同约定处理。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在约定的后续工作时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致。对于备品备件储备不能完全符合约定的变通处理办法参照最后恢复性大修未完成的变通处理办法。

92．3 律师应提示委托人查验并核对项目设施所需全部备品备件的厂商名单。

第93条 保证期(质量缺陷责任期)

93．1移交人移交项目时，应根据合同约定向项目接受人提供一定期限的项目质量保证。项目质量保证内容除合同另有约定外，一般包括： 93．1．1项目建筑物、构筑物的质量保证； 93．1．2项目设施、设备的质量保证；

93．1．3合同约定的项目运营一定期限内所需备品备件质量保证；

93．1．4项目接受人正常运营项目时，因项目运营所提供的产品或者服务的质量保证； 93．1．5 为了确保移交后在保证期内项目运营能够安全、连续、符合约定技术标准的其他质量保证内容。

93．2项目在移交后的保证期和保证范围内发生不属于项目接受人或其指定的后续运营商过错情形的，项目不能安全、连续或符合约定技术标准运营的情形的，移交前的移交人应在接到项目接受人相应通知后的规定时限内履行修复、更换等质量保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 93．3移交人未及时履行质量保证义务的，项目接受人有权依照合同约定或者为尽可能减少项目运营损失，而另行委托他人完成质量保修工作，相关费用从移交人提供的维护保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律师可建议委托人就项目质量保证事项投保责任险，责任保险合同中应明确投保人为移交人，项目接受人为第一被保险人，移交人为第二被保险人；保险责任应包括合同约定的全部保证内容。

第94条 技术许可、转让、移交及培训

94．1 律师应提示委托人注意，移交人移交项目时，应根据合同约定或者根据合同目的向项目接受人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营技术。

94．2如果移交人对其中的某些技术没有所有权而只有被合法许可的使用权，则移交人有义务确保项目接受人能够从该等技术的合法许可人处获得同样的许可，以确保在移交后的项目运营中能够合法使用该等技术，并且这样的许可应不需要项目接受人另行支付许可费，除非项目接受人已经同意另行支付许可费。

94．3 如果移交人对其中的某些技术具有合法所有权，则移交人应将该等技术转让给项目接受人，或者至少有义务确保项目接受人能够免费获得对该等技术在本项目运营中的合法使用权。 94．4除合同另有约定外，律师应提示和协助委托人核查技术移交的内容一般包括： 94．4．1所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序(源程序或者至少是执行程序)；

94．4．2所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．3所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．4载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同；

94．4．5确保项目接受人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料；

94．4．6对项目接受人或其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成，并经移交人确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目接受人指派人员与移交人人员共同参加项目运营工作一并完成。

第95条 资料移交

95．1 移交人应对基础设施建设、运营、维修、保养过程中的有关资料进行收集、归类、整理和归纳，律师应提示委托人查验上述资料是否齐全。

95．2律师应提示委托人确定移交资料是否属于保密范畴。

第96条 合同转让或解除

96．1项目移交时针对项目设定他项权利的合同，律师应根据合同性质及状况提示委托人办理合同转让或者解除。针对其他合同，由移交人自行处理。 96．2合同转让

96．2．1根据“项目移交范围的确定依据”中的合同约定，或者如果项目接受人提出要求，移交人可将其与承包商、制造商、供应商等签订的、尚未期满的、与项目及其设施运营、维护、管理有关的合同，在可转让的范围内转让给项目接受人或其指定的项目接收方。

96．2．2在进行上述合同转让时，律师应提示和协助委托人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险，以及合同转让对项目所获得各类行政审批、许可的影响等，并根据具体情况，提出法律建议。

96．3合同解除

96．3．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日前解除可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由移交人签订的，且在移交日前仍有效的，有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。合同解除涉及违约、赔偿等责任的承担，由项目特许经营协议规定具体的处理办法。

96．3．2某些合同因故不能解除时，律师应提示和协助委托人采取适当的保障措施，以免因此类合同的有效而导致对项目后续正常运营、维护、管理造成不利影响。

97．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日移交的任何财产(包括动产、不动产及其他权利)的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示和协助委托人在移交文件上说明。

97．2若被移交财产的权利是完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任由移交人转移至项目接受人；若被移交财产的权利是不完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任归于对该等财产的物质载体具有实际控制力的一方(可能是移交人或者项目接受人)。

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