商事信托：制度特性、功能实现与立法调整(2)

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司法和该办法设立的主要经营信托业务的金融机构。其所谓信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。而我国是采取金融业分业经营、分业监管的国家，我国的法律又没有规定商业银行、证券公司、保险公司等其他金融机构可以经营信托业务， [16]根据这样的规定，在我国若采取受托人身份说则只有信托公司作为受托人的信托才可以被认定为商事信托。

对于目前我国信托公司开展的一项主要业务——集合资金信托，银监会还专门颁布了一部具有信托业法性质的规章即《信托公司集合资金信托计划管理办法》。 [17]根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》， [18]我国商业银行可以开展个人理财业务;根据《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》证券公司可以进行集合理财业务， [19]而所谓的“个人理财”与“集合理财”与信托公司的“集合资金信托计划”并无本质区别，产品设计原理和受托人责任几乎完全相同，其制度架构全部为信托型，符合我国《信托法》对于信托的定义。 [20]但是囿于我国分业经营的金融政策，除信托公司外，其他主体从事的信托业务都不约而同地对“信托”这个概念避而不谈。如果根据受托人身份说，商业银行和证券公司的理财计划就不能认定为商事信托，那么它们在法律上究竟如何认定?是代理?委托?还是其他法律关系?仔细辨析之，除了信托之外的其他任何法律

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制度均无法准确阐释其制度内部架构，若仅因为其受托人身份并非我国法规认定的信托业务机构，从而否定这些理财计划的信托属性，就无法正确地认清其法律本质。

综上分析，笔者认为只有行为说才能较为准确地揭示商事信托的本质。据此，若受托人接受信托是以营业为目的，则为商事信托，否则即为民事信托。以此标准，上述“个人理财”与“集合理财”中，产品设计的内部架构均为委托人(一般也是受益人)将一定的金钱财产转移给银行或者券商受托人，由该受托人为了受益人的利益而独立管理财产并将所得的收益交给受益人，这是典型的信托架构。银行或者券商接受这种委托是以营利为目的的持续性的商行为，完全符合商事行为的一般性特征。

与传统的民事信托相比，“商事信托最为重要的内容在于其管理机制的组织化特征。” [21]具体而言，商事信托正是通过商业性设计，由受托机构负责管理信托资金或者执行信托事务，受益人则享有类似于投资其他企业模式所获得的利益。商事信托区别于民事信托的最为重要的一点也在于其组织法性质，具体体现为以下几个方面： 第一，商事信托的设定并不以信托财产的现实存在为前提。商事信托往往以商业性制度架构为前提，旨在通过相应的制度设计，使受托机构取得委托人(往往也是受益人)投资的资金，并由受托机构从事

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资产管理，使闲散的资金汇集起来投向资金需求较强的行业，这也是许多国家引入商事信托的初衷; [22]而民事信托的设定则一般要求信托财产已经现实存在并发生移转。

第二，商事信托中受益人(往往与委托人是合一的，即投资者)取得受益权，一般均属于有偿取得。具体来说，与传统英美法中的民事信托(非营业信托)相比，商事信托产生于商事组织建立的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，实现财产增值的目的。 [23]这就使得营利性成为商事信托的基本特点。受托人管理信托财产以有偿为原则、无偿为例外， [24]而受托人的所得即为受益人取得受益权支付的对价。如前所述，民事信托一直是作为财产无偿转让的手段而存在的，受托人往往被视为一个“导管”，受益人的受益权的来源主要是委托人，受益人只是一种“荣誉性的角色”(honorary positions)，若为他益信托，则民事信托通常被视为一种赠与，受托人通常是无偿的;若为日益信托，则民事信托的受托人也不会收取报酬，只会从信托财产中支付由于管理而产生的费用。因此，其受益人取得受益权一般均不需要付出对价，这也正是英美国家长期以来一直将信托法视为无偿转让法的一个分支的原因。

第三，民事信托比商事信托更强调对委托人意愿的尊重。民事信托中除了反永续原则(rule against perpetuities)等特殊情况外，

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[25]委托人拥有在法律允许的范围内根据自己的意愿设计信托条款的自由。而与民事信托重视委托人的意思相比较，商事信托更为重视投资人的需求以及金融市场的实际情况。 [26]具体而言，商事信托必须视金融市场的实际状况或投资人的需求而定，而非单凭委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，这一意思有时由委托人作出(如一般的证券投资信托)，有时由受托人做出(如投资型单位信托)，有时又由委托人和受托人共同做出(如金融资产证券化中的特殊目的信托)。

第四，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特别保护。虽然，在民事信托中，受益人的权益也受到受信义务的完整保护，但是，在商事信托中，信托机构是信托产品和信托服务的提供者，而广大的信托业需求者即委托人和受益人则是这些产品的消费者和投资者。可以这么说，现代信托业法治框架的一个基本职能就是要充分保护信托产品的消费者也即广大投资者的利益。信托业的法律体系，其实是另一类“消费者权益保护法”，即金融消费者保护法。 [27]例如一般信托法中，受托人违反受信义务，应对受益人或委托人负损害赔偿义务，但若受托人破产或者有其他支付困难的情形产生，则不利于投资者利益的保护。故信托业法中可以规定信托业者应提存赔偿准备金。 [28]为了让投资者更清楚地了解受托人的情况，信托业法往往还规定了信托公司的信息披露义务。 [29]民事信托中则无此类制度。

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二、商事信托法的现代发展

对于信托的起源，学者有不同的见解，目前大约可以分为四种：日耳曼法说、 [30]伊斯兰法说、 [31]罗马法说 [32]和英国法说。 [33]除了伊斯兰法说是为了宗教目的而设立信托之外，其余三种都是为了现实的世俗化目的而成立信托。日耳曼法说和罗马法说主要是为了遗产继承方面的需要，为了克服委托人或者受益人能力方面的不足而设立信托。而目前绝大部分学者公认的信托的起源地英国，最早设立信托则是因为委托人和受益人要逃避土地上所附随的封建义务或者战败土地被没收的风险而将土地或者其他不动产转移给受托人所有，受托人仅仅是持有土地并在得到指示的时候将土地的所有权移转给受益人，受益人往往就在这块土地上生活，享受土地带来的一切收益。 [34]可见，从信托的起源上来看，信托的设立都是为了私人的目的(逃避义务或者遗产继承)，而没有商业因素的存在。

英国最早的信托是个人承办的。当时随着英国经济的发展出现一些特殊需要，如单身妇人、孤儿的财产管理，遗嘱的执行和管理以及资助公益事业的财产管理等，推举有地位和可信赖的人士充当受托人管理财产。 [35]早先受托人不收取任何报酬。1906年和1907年英国政府分别颁布了《官营受托局条例》和《官营受托局收费章程》， [36]1908年英国成立“官营受托局”，实行以法人身份依靠国家经费来受理信托业务。例如，管理小额信托财产，保管有价证券及重要

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