浙江省高级人民法院案例指导2011年第1期(4)

并无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂不服一审判决，提起上诉。在二审过程中，上诉人慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂自愿撤回上诉，宁波市中级人民法院裁定准许撤诉。

【评析】

一、新法实施后，处于持续状态的环境违法行为违反新法规定，应受新法调整

古罗马格言“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，在近代已被确认为重要的法治原则，即“法不溯及既往”原则。根据该原则，新法对其生效以前发生的事件和行为不具有法律约束力。因本案原告建设五金加工项目并从事五金加工生产的行为始于《规定》施行之前，故原告行为是否应受《规定》调整成为本案的争议焦点之一。《规定》系宁波市的地方性法规，于2007年8月1日起施行。根据“法不溯及既往”原则，该规定对2007年8月1日前的环境违法行为不具有约束力，但能向后发生法律效力。故本案的关键是2007年8月1日之后，原告是否存在适用《规定》的环境违法行为。

根据《规定》第十条第一款、第三十条第一款第（一）项规定，建设项目未取得环境影响评价批准文件的，建设单位不得开工建设或者投入生产使用；建设项目擅自投入生产使用的，由环境保护行政主管部门责令停止生产使用，并可处二万元以上二十万元以下罚款。要适用上述规定，必须查明原告从事的生产项目是否应当取得环评文件以及是否取得了环评批准文件。本案中，原告未取得环境影响评价批准文件，自2003年起从事五金加工生产直至2009年被被告查处，这一事实是清楚的。至于原告从事的五金加

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工生产是否应取得环境影响评价批准文件问题。因原告从事的是可能产生环境噪声污染的项目，依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的相关规定，应当向环保部门报批环境影响评价文件。但由于2003年1月1日施行的《建设项目环境保护分类管理名录》并未将五金加工项目列入具体的名录表，从有利于保护当事人合法权益角度出发，不宜课以原告申报环评的义务。但2008年10月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，已明确将金属制品加工制造列为应申报环境影响报告表的项目。由此可认定，在2008年10月1日后，原告未取得环境影响评价批准文件、从事五金加工生产的行为，是违反《规定》的。故本案中，原告的违法事实是清楚的。原告从事五金加工生产行为虽始于《规定》施行之前，但行为持续至《规定》实施之后，且符合法律规范构成要件，应受《规定》调整。

二、工商行政登记不能代替环保行政审批 在司法实践中，经常发生当事人以已通过工商行政管理部门的核准注册登记为由，提出无需再办理环保许可审批的主张。但工商部门和环保部门主管行政领域不同，具有不同的行政管理职能。工商部门核准的是营业主体资格，解决的是市场准入问题。对建设项目行使环境影响评价审查批准权以及建成后投入使用中的监管，则是法律赋予环保管理部门的职权。工商行政管理部门的核准注册登记，不能代替环保许可审批；工商行政管理部门核准了原告的注册登记，也不能等同于原告取得了环保许可。原告在营业中有涉及环境保护方面的具体行为的，仍须遵守环境保护法律、法规的规定。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定，原告在2008年10月1日后从事五金加工生产，应当取得环境影响评价批准文件，未取得环评文件擅自从事生产，应当承担相应的法律责任。原告经工商登记成立的事实不能否定其未依法取得环评批准的事实。

三、在上位法缺乏明确规定情况下，下位法

在设定权范围内作出的规定，结合具体案情分析，可以作为依据

法律适用问题是本案存在的最大争议。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有在建设单位逾期不补办手续的情况下，才可以处以罚款。而根据《规定》第三十条的规定，对未取得环评文件已投入生产使用的，可以直接处以罚款。根据上述规定，对本案的法律适用存在两种不同的意见：

一种意见认为，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条以及国务院《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，对未报批环境影响评价文件的环境违法行为，应首先责令停止建设，限期补办手续。只有建设单位逾期不补办手续，才可以处以罚款。2004年《国务院法制办对关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示的复函》亦明确，对未报批建设项目环境影响评价文件的行为，应当按照该法第二十四条处理。而被告未告知原告限期补办，即对原告作出罚款的处罚，违背了上述法律的规定，系适用法律错误。

另一种意见认为，《中华人民共和国环境影响评价法》以及国务院《建设项目环境保护管理条例》的上述规定针对的是擅自开工建设的行为，对未报批却已投入生产使用的行为则无明确的规定。1999年国家环保总局对宁夏回族自治区环境保护局作出的《关于执行<建设项目环境保护管理条例>处罚规定的复函》，认为对未报批建设项目环境影响评价文件，但已建成并投入生产的建设项目，原则上应按《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理，即可以直接处以罚款。浙江省人民政府颁布的《浙江省建设项目环境保护管理办法》第四十二条第一款明确区分了无环评文件擅自开工建设以及擅自开工建设并

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建成投入生产这两种行为，并分别规定了相应的法律后果。《规定》在上位法没有明确规定的情况下，对未取得环境影响评价批准文件但已投入生产使用者所应承担的法律责任作出的规定，未违反《中华人民共和国行政处罚法》第十一条关于行政处罚设定权的规定，与上位法也无抵触，且符合环保立法精神。被告依据该地方性法规对原告作出行政处罚决定，适用法律并无不当。

笔者认为，产生上述分歧在于适用法律时如何贯彻行政法的“比例原则”。鉴于本案原告已取得工商营业执照并从事五金加工生产多年的实际情况，在作出罚款的处罚前，告知其限期补办手续，更符合行政法的“比例原则”，即行政机关作出的处罚决定要与行政相对人的违法状态相适应。如果将这种“比例原则”要求上升到合法性的高度，就产生了本案所涉下位法与上位法冲突的理解，进而认为被告适用法律错误。但本案原告与慈溪市掌起镇慈晓五金厂位于同一经营场所，从事同样的五金加工生产，虽挂着两块牌子，实际是在统一从事生产经营。在执法过程中，被告已向慈溪市掌起镇慈晓五金厂发出环境违法行为限期改正通知书，责令补办环保审批手续，并告知了逾期不补办的法律责任。原告负责人在被责令改正单位签收栏签字。故被告事实上已经告知原告限期补办手续，原告对其行为的违法性及不补办环评手续的法律后果应当是明知的。在此情况下，原告拒不办理补办手续，被告作出涉案处罚决定，不存在违反行政法“比例原则”的障碍。因此，本案适用法律是正确的。

编写人 慈溪市人民法院 周 红 浙江省高级人民法院 马良骥

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