浙江省高级人民法院案例指导2011年第1期(2)

军签订的分包合同尽管无效，但上诉人并没有授权其签订再转包合同；原审法院确认的本案工程款结算数额错误。请求二审法院依法撤销原审判决第一项上诉人承担姚卫军应支付被上诉人余贤明经执行未能清偿部分补充赔偿责任的判决，改判驳回被上诉人对浙江中南建设集团有限公司的全部诉讼请求。

上诉人姚卫军上诉称：原审法院判定姚卫军支付被上诉人工程款人民币871241元没有事实依据和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人对姚卫军的全部诉讼请求。

被上诉人余贤明辩称：原审判决确认的事实和依据是充分的、正确的。中南公司明确知道余贤明在整个施工过程中的情况，中南公司应当承担相应工程款支付责任。有关工程款数额中南公司从未提供相关证据。姚卫军在一审时放弃了自己的权利，上诉缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

衢州市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案当中，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由浙江中南建设集团有限公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。据此判决：一、撤销浙江省龙游县人民法院（2009）衢龙民重字第6号民事判决第二项；二、变更浙江省龙游县人民法院（2009）衢龙民重字第6号民事判决第一项为：姚卫军支付余贤明工程款871241元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。三、驳回余贤明的其他诉讼请求。

【评析】

本案的主要争议焦点是浙江中南建设集团

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有限公司是否应当承担工程款的支付义务。

一、本案所涉合同效力

已经成立的合同要产生法律拘束力，达到当事人预期的效果，必须满足法定的生效要件，《民法通则》第五十五条和《合同法》第四十四条对合同的生效要件提出了具体要求。司法实践中对合同生效要件的判断，主要有以下几个方面：当事人具有相应的缔约能力；意思表示真实；不违反强制性法律规定及公序良俗；标的的确定和可能。当合同欠缺生效要件，违反法律对合同生效的基本要求时，法律即会做出否定性评价，最终可能导致合同无效。

准确确认建设工程施工合同的效力，对于保护当事人合法权益，维护正常的建筑市场秩序具有重要的现实意义。因此，国家对该类合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对该类合同无效的情形进行了具体细化，为无效合同处理提供了依据。

浙江中南建设集团有限公司作为承包人与发包人浙江恒诚房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，浙江中南建设集团有限公司系该合同约定建设工程的合法承包人。姚卫军与浙江中南建设集团有限公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此浙江中南建设集团有限公司将部分工程承包给姚卫军，系违法分包，双方之间的经济责任制承包合同因违反法律、前述司法解

释的规定而无效。同样，姚卫军与余贤明签订的承包合同，由于合同主体不合格，亦属无效。

二、实际施工人的工程款请求权

无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，余贤明作为实际施工人，可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款，但余贤明请求浙江中南建设集团有限公司承担连带责任，笔者认为该连带责任的请求依据不足。

根据传统理论，合同相对性在大陆法系称为债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。《合同法》第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即发包人应当向承包人履行支付工程款的合同义务。分包合法有效的情形下，总承包人应当向发包人主张工程款，分包人应当向总承包人主张工程款。即使存在多次非法转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法

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分包人主张工程款，应以不突破合同相对性为基本原则，只有在法律特别规定的情形下，才准许突破。

在建筑市场上非法转包和违法分包现象大量存在，有的承包人将所包工程分包、转包收取一定的管理费后，不去主张工程结算的权利，而实际施工人往往是资质等级较低的小企业、农民施工队或者是自然人个人，在上手转包人、分包人不履行工程款支付义务时，由于与发包人没有合同关系，很难向发包人主张结算、支付工程款，最终将出现拖欠农民工工资现象，不利于建筑市场有序健康发展，也不利于社会的和谐稳定。如果此时囿于合同相对性原则，则无法保护实际施工人的合法权益，影响了实际施工人或者农民工基本的生存权利，鉴于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，虽然该条突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在主体上也限于向发包人（业主）主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程款的责任。

本案当中，余贤明的合同相对方是姚卫军，余贤明应当向姚卫军主张欠付工程款，浙江中南建设集团有限公司并非本案发包人，而是总承包人，余贤明起诉要求浙江中南建设集团有限公司承担连带责任违背了合同相对性原则，也没有法律上的依据。

撰稿人 衢州市中级人民法院 王 勇 通讯编辑 浙江省高级人民法院 亓述伟

杨亚芬诉浙江一鼎房地产开发有限公司

民间借贷纠纷案

——民间借贷纠纷案件中借款实际交付的举证责任如何承担

【裁判要旨】

民间借贷纠纷的贷款人往往仅凭借条来主张自己的债权，在借款人对此债权是否存在、以及具体数额有合理而充分的异议时，应由贷款人对所借款项交付情况及交付数额承担举证责任。如贷款人不能证明，则应承担相应不利的法律后果。

【案例索引】

一审：浙江省台州市中级人民法院（2008）台民三初字第91号（2009年8月31日）。

二审：浙江省高级人民法院（2009）浙商外终字第81号（2010年4月21日）。

【案情】 原告：杨亚芬。

被告：浙江一鼎房地产开发有限公司（以下简称一鼎公司）。

台州市中级人民法院经审理查明：2006年至2007年期间，一鼎公司的法定代表人王孝国经案外人陈幸福介绍，陆续向杨亚芬借款。2006年9月13日至2007年2月12日间，杨亚芬通过宁波市鄞州钟公庙龙达建材经营部（以下简称龙达建材经营部）开立在宁波市商业银行的账号分十次共汇入一鼎公司开立在台州市商业银行的账号人民币1760.78万元（十笔分别为：2006年9月13日，50万元；2006年9月29日，100万元和400万元；2006年10月14日，325万元；2006年10月18日，290万元；2006年10月23日，140万元；2007年1月5日，99.98万元；2007年1月30日，60万元；2007年2月10日，200万元；2007年2月12日，95.8万元）。2007年3月12日，一鼎公司汇入龙达建材经营部人民币100万元用于还款。2007年11月1日，一鼎公司法定代表人王孝国向杨亚芬出具了借条两张，分别载明：“今向杨亚芬借人民币壹仟叁

佰壹拾伍万叁仟捌佰元正。借款人：王孝国（浙江一鼎房地产开发有限公司印鉴），2007年11月1日”和“今借到杨亚芬人民币伍仟陆佰陆拾贰万捌仟元整。借款人：王孝国 （浙江一鼎房地产开发有限公司印鉴），2007年11月1日”。此后，杨亚芬多次要求一鼎公司归还借款未果。

台州市中级人民法院另查明，龙达建材经营部成立于2005年12月26日，并于2008年8月8日歇业。其经营范围为：建筑装潢材料、日用杂品的零售。其业主王飞龙系杨亚芬丈夫。

【审判】

台州市中级人民法院经审理认为： 关于本案所讼争借款的本金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。因此，本案杨亚芬与一鼎公司之间的借款合同自杨亚芬提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故对本案民间借贷合同的生效，应由杨亚芬承担举证责任。本案中，杨亚芬诉称一鼎公司借款为6978.18万元，而一鼎公司在庭审中只承认借到1760.78万元。对于1760.78万元借款本金，不但一鼎公司承认而且有杨亚芬提供的银行汇款凭证和一鼎公司的银行对账单为据，事实清楚，证据充分。

对于其余的5217.4万元大额借款均通过现金交付的事实仅有两张借条和杨亚芬本人的陈述为证，并没有其他证据加以印证，而且杨亚芬的陈述存在以下疑点：第一，在当前银行汇款比现金交易更便捷和安全，且杨亚芬曾分十次其中最少一次为50万元均通过银行汇款的情况下，却将5217.4万元的大额借款分十五次最多一次

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达六、七百万元通过现金直接交付给王孝国；第二，杨亚芬陈述每次借款前将少则二、三百万元多则六、七百万元的现金提前几天准备好放在家里，由王孝国一人亲自从台州驾车至宁波提走现金；第三，杨亚芬描述六、七百万元大额现金交付的情形时，以大概三、四个编织袋装的模糊语言作答；第四，由杨亚芬保管的作为汇款重要依据的两张汇款凭证和电汇申请书的日期被涂改；第五，杨亚芬陈述两张借条系双方对前期借款本息进行结算后重新出具的借条，但又无法详细说明结算的依据；第六，杨亚芬陈述同一天出具两张借条的目的是分两次归还，但这两张借条上均未注明还款日期而且借款数额均未精确到万元。对于上述疑点，杨亚芬均未能作出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷合同，属实践性合同，自贷款人提供借款时生效，本案一鼎公司虽然并未否认借条上签名的真实性，但对收到5217.4万元的事实予以否定，杨亚芬应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。

综上，根据现有证据，原审法院认定一鼎公司向杨亚芬借款人民币1760.78万元。一鼎公司至今尚欠杨亚芬1660.78万元未还，由于双方对还款期限未作明确约定，杨亚芬可以随时要求一鼎公司履行债务。现杨亚芬起诉要求一鼎公司归还该部分借款，理由正当，应予支持。据此判决：一、由一鼎公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还杨亚芬借款本金人民币1660.78万元及利息；二、驳回杨亚芬对一鼎公司的其他诉讼请求。

上诉人杨亚芬上诉称：一、一审法院的判决与本案事实不符。2006年8月至2007年11月，

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杨亚芬经陈幸福介绍认识王孝国后，通过银行转帐及现金交付，共借款给一鼎公司近柒千余万元。二、本案证据充分，一鼎公司应当归还6978.18万元借款。杨亚芬已经提交两份借条，载明借款总额为6978.18万元，足以证明杨亚芬已经将借款交付一鼎公司。请求二审法院撤销原判，改判一鼎公司向杨亚芬返还借款6978.18万元及利息。

被上诉人一鼎公司答辩称：一、从2006年9月13日至2007年12月，杨亚芬分十次汇入一鼎公司帐户1760.78万元。2007年11月1日，杨亚芬带领陈幸福等两人，强迫王孝国在违背自己真实意思的情况下，书写了两张借条。5662.8万元是高利部分，不是借款，也不是王孝国的真实意思表示。二、按杨亚芬一审陈述，其将5217.4万元的大额现金交给王孝国，王孝国独自一人从台州到宁波提取。但是，杨亚芬陈述现金交付的事实、时间等用语模糊。上述事实表明，杨亚芬的陈述并不真实，根本没有将5217.4万元的现金交给王孝国，一审法院认定事实正确。三、对本案的审理，一审法院相当的慎重和重视，一鼎公司对原判亦表示认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审开庭审理时，双方当事人均无证据提交。

浙江省高级人民法院认为：因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实，故杨亚芬应当承担举证不能的不利后果。据此判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点系杨亚芬是否能证明其实际交付了涉案大额借款，这也是我省民间借贷案件审理中经常遇到的一个棘手问题，对于该问题的分析主要分为以下两方面：

一、民间借贷系实践性合同

我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可见，不同于金融性借款合同的诺成性，民

间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”在发生纠纷时，贷款人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。

虽然民间借贷需实际交付所借款项才生效，但现实中，双方一般只签署一张借条，借款人并不会对收到款项向贷款人另行再出具收条。因此，借条便同时承担着证明双方借款合意以及借款人收到款项的作用。如果没有相反证据，那么一般可以认为贷款人完成了自己的举证责任，其对于借款债权的主张应予支持。

二、贷款人对于款项已实际交付负举证责任 在借款人对贷款人是否交付借款或具体交付数额存有异议，而且该异议合理且充分的话，对于该实际交付的事实仍需其他证据另行证明。这里的合理且充分的异议一般为：大笔借款的转账单证不存在、现金交付的具体事实不清楚等。那么贷款人必须对实际交付款项的时间、地点、方式和批次等进一步举证，可以通过银行汇款单、当事人证人证言来证明。如果贷款人不能证明，法院则认定该借款合同欠缺交付要件，未能生效，对贷款人的返还本金与利息的主张自然也不能支持。

具体到本案中，对于本案大额现金交付的借贷行为，杨亚芬仅凭借条起诉而未提供付款凭证，债务人一鼎公司又对款项交付提出了合理异议，故出借人杨亚芬应当就其与一鼎公司存在5000余万元大额现金借贷关系及双方借贷发生的时间、款项交付情况等事实继续举证。只有在杨亚芬对本案现金交付的相关情况予以说明，得到合理解释，并且举证能够形成较完整的证据链，达到令人确信的程度，其请求权才能依法得到支持。本案两张借条均未写明利息及还款日

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期，且借款数额均未精确到万元尚有零头。对此，杨亚芬陈述两张借条系双方对前期借款本息进行结算后重新出具的借条，一鼎公司同一天出具两张借条的目的是分两次归还，但杨亚芬不能提供前期相关借条的复印件或者有关账目情况，也无法说清结算的依据。而且，杨亚芬与一鼎公司之间此前并没有经济往来，缺乏巨额现金借款的信用基础，杨亚芬主张将5000余万元巨额现金出借给一鼎公司，既无相关交付凭证，又无相关担保，杨亚芬未能作出合理解释。杨亚芬陈述每次将数百万元现金装在编织袋内交付一鼎公司法定代表人王孝国，但没有他人能够证明该款项的交付过程。在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下，杨亚芬与一鼎公司之间大额借款的交付不通过银行转帐行为实现，也有违日常交易规则。而且，双方已认可的1760.78万元借款均通过银行汇款且最少一次仅为50万元，一鼎公司已经归还的100万元借款亦为银行汇付，杨亚芬现主张将5217.4万元借款分十五次最多一次达六、七百万元通过现金直接交付给王孝国，既未说明为何采取现金交付方式而不通过银行汇付，又无法对现金交付相关细节及每次交付数额清楚说明，难以令人信服。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一鼎公司虽然并未否认借条的形式真实性，但对收到5217.4万元现金借款的事实予以否定，杨亚芬应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。因杨亚芬提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了5217.4万元大额借款的事实，故杨亚芬应当承担举证不能的不利后果，即该借款合同未生效，一鼎公司对该笔本金和利息不负返还义务。

编写人 浙江省高级人民法院 霍 彤

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