刑法彩色笔记（总则编） - 9 - 11 - 图文(2)

MAX 第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的； 第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内①；我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。 第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪； 第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）； 2、属人原则（第7条） 这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。 3、保护原则（第8条） 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则） ①侵犯的是我国国家或公民的利益； ②行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）； ③双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）； 4、普遍管辖原则（第9条）： 针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是：或起诉或引渡。 5、对外国判决的承认： 消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” （二）刑法的时间效力 刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。 从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则： 首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定； 其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据； ① 值得指出的是，刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照最高法院《刑诉解释》第10条之规定处理。 第 6 页 共 62 页 MAX 其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第2款之规定)。 另外要注意： 1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题； 如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。 如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律适用新刑法（最高检司法解释规定）。 2、司法解释的时间效力问题： 司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理 或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。 刑法生效 司法解释1 司法解释2 1997年10月1日 A罪 1998 B罪 2000 ①司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2。 ②两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。 3、累犯的认定。 97.10.1以前犯罪的推3年；97.10.1以后犯罪的推5年 3年 A罪 1997年10月1日 B罪 5年 在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯，适用3年的规定，而对于B罪，则适用5年的规定。 4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。没有溯及力问题 第二部分 犯罪论 一、 犯罪概念 1、犯罪的本质特征：应受刑罚惩罚程度的社会危害性（实质的刑事违法性）。 第 7 页 共 62 页 MAX 2、犯罪的法律特征：刑事违法性（形式的刑事违法性）。 形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。 3、无罚无罪。 ←德国的刑法谚语 4、行为无价值与结果无价值：（我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容，仅供了解） 无论怎样理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害性的根据何在? 对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。 对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值(Erfolgsunwert)；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值(Handlungsunwert)。 行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来，但这种翻译并非十分理想。有学者认为，译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价值与结果无价值，并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立．而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。 一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害，后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。 行为无价值论倡导者、德国刑法学者威尔采尔(Welzel)则认为：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的‘人的’行为的违法。”根据他的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性；结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件；相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在的。 结果无价值论论与行为无价值论激烈论争，在许多方面都有反映。例如，关于偶然防卫。甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是正当防卫，但他是以杀人故意实施的射击行为，而没有防卫的意图。那么，对甲的行为如何处理呢? 彻底的行为无价值论者认为，甲不具有防卫意图，而是以杀人故意实施了射击乙的行为，故该行为本身是恶的，完全具备行为无价值，故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价值论者则认为，在乙正在进行不法侵害的情况下，甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果，而不是违法结果，缺乏结果无价值，因而缺乏违法性，故不成立犯罪”。又如，证人故意作虚假证言的，构成伪证罪。那么，何谓“虚假”呢?主观说认为，只要按照自己的体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假证言；反之，不按照自己的体验陈述的，即使碰巧与客观事实相符合，也是虚假证言。这是行为无价值论的观点。客观说则认为，只第 8 页 共 62 页 MAX 有陈述的内容与客观事实不相符合时，才是虚假证言。如果证人不按照自己的体验陈述，但刚好与客观事实相符合的，则不能认定为虚假证言。这是结果无价值论的观点。 概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立： (1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。 (2)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚?结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。 (3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否承认主观的违法要素?结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。 (4)违法判断的“动”的对象以什么为中心?结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法；而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违法。 (5)以什么时间为基点判断违法性?结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断；而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。 上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值论立足于个人主义及自由主义的观点；行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重“义务(行为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。 本书倾向于结果无价值论： (1)现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；而且在现代社会，何种伦理正确也具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。 (2)刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可。在伦理领域的内部，个人不受法的强制。 (3)“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化，因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。 (4)采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。一方面，行为侵害或者威胁了法益，具有违法性，是适用刑法的根据，这本身就是以保护法益为目标的；另一方面，法益是法所保护的利益，公民可以通过成文法事先预测什么利益受法律保护、能够预测什么行为受到法律的制裁。公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性，预测可能性的增强意味着自由的扩展。 二、 犯罪分类 （一）理论分类 1、 重罪与轻罪：我国法定刑三年以上是重罪，三年以下是轻罪； 2、 自然犯与法定犯：自然犯侵犯了人类的正直和怜悯； 3、 隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上或空间上的间隔（与即成犯区别：指随着犯罪结果的发生，犯罪即告完成而且终了） 第 9 页 共 62 页 MAX 4、即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系 即成犯：犯罪行为终了时，危害结果即时出现（杀人） 状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在（盗窃） 继续犯：犯罪行为和危害结果同时持续的存在（拘禁） 注意：杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。 （二）法定分类 1、国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪； 2、身份犯和非身份犯：身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份； 3、亲告罪（与自诉案件相区别）和非亲告罪； 注意：亲告罪不等于自诉案件，亲告罪也可能走公诉程序，如偷家人的财物 4、基本犯、加重犯（情节加重、结果加重）和减轻犯； 三、 犯罪构成（典型的犯罪构成） 犯罪构成符合性的逻辑判断方法：大前提是刑法的明文规定。 （一）概述 ①犯罪构成的分类： 1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成； 2、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成（开放的犯罪构成）； 3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成； ②构成要件要素分类： 1、客观构成要素和主观构成要素； 2、记述的构成要素和规范的构成要素（包括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这 类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实判断的概念） 3、积极的构成要素和消极的构成要素； 4、成文的构成要素和不成文的构成要素； （二）犯罪客体 犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容： 1、一般客体—→同类客体—→直接客体 （在复杂的犯罪构成中，又有主要客体与次要客体之分）； 第一章 危害国家安全罪（这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制度安全） 第二章 危害公共安全罪：（这里的公共安全包括抽象的、观念上的公共安全，如非法持有枪支罪，因为如果只是持有枪支而没有子弹的话，实际上不可能危害到具体的公共安全） 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪 第二节 走私罪 第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 第四节 破坏金融管理秩序罪 第 10 页 共 62 页

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