大神呕心整理！北大法学考研历年真题的答案 民法(3)

多少都是不确定的。

3、适用范围上的限定性。一般抵押的适用范围原则上不加以限制，而最高额抵押由于是对一定期间内连续发生的债权的担保，因此其适用范围受到一定的限制，仅适用于连续发生债权的法律关系。

21、 【2001，5分】抵押权和质权的区别

答：

一、概念 抵押权是对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。质权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

二、抵押权与质权的区别在于

1、对物的占有状况不同，这是两者最大的区别。抵押权设立后抵押物仍由抵押人占有、使用，而质权设立后，质物需移交质权人占有。

2、生效要件不同。抵押权须经过登记，才产生法律效力；对于不办理登记的，抵押合同自签订之日起生效。质权一般不需登记，质权合同自质物移交于质权人占有时生效。

3、标的物不同。抵押权的标的物主要为不动产，也可以是特定的动产。质权的标的只能是动产或特定的财产权利。4、权利的实现方式不同，抵押权实现可以由当事人双方协议折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。质权的实现，在协议不成的情况下，可由质权人直接依法拍卖。

三、债权

22、

【2000，5分】什么是债？举例说明产生债的主要法律事实。

答：

一、概念 债，是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人（《民法通则》第84条前段）。 二、债的主要法律事实

债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。它包括以下几种：

1、合同，是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。

2、缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方有的损失，由此产生缔约上的过失责任。该责任成立，使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。 3、单独行为，又称单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以可以引起债的关系的发生，在于依当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。

4、侵权行为，是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。通常认为，侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。

5、无因管理，是指没有法定或约定的义务而为他人管理实务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理实务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务；本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本

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人间形成债的关系。

6、不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的依据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。

7、其他。除上述事实外，其他法律事实也可引起债的产生。如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受遗赠人之间的保管和交付遗产等，也是债的发生原因。

23、 【2003，？】简述债务承担的条件和效力

答：【魏振瀛第四版】 债务承担，指债的关系不失其同一性，债权人或者债务热通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 一、免责的债务承担 是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。 1、条件

（1）当事人签订债务承担合同。 （2）须存在有效的债务。

（3）被转移的债务应具有可转移性。 2、效力

（1）承担人成为债务人。 （2）抗辩权随之转移。 （3）从债务一并随之转移。 二、并存的债务承担 又称附加的债务承担，或者重叠的债务承担，是指第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的现象。 1、条件

（1）债务具有可转移性

（2）当事人就并存的债务承担达成合意 （3）并存的债务承担合同的生效 2、效力

（1）当事人之间无约定时，承担人与债务人负同一债务。 （2）当事人之间有约定的，依其约定。 （3）从债务和从权利。 （4）对债权人的抗辩。 （5）对债务人的求偿。

24、 【2001,5分】预期违约

答：【魏振瀛第四版没有预期违约的概念】 一、概念

预期违约，是指合同当事人于合同履行期届满前明确表示，或者以某种行动表示不履行合同义务的行为。 二、效力

1、一方预期违约的，另一方有权中止履行自己的合同义务。《合同法》第68条规定，合同一方转移财产、抽逃资金，以逃避债务的，向对方可以中止履行合同义务。 2、一方预期违约的，另一方有权解除合同。《合同法》第94条第2项规定，在履行期间届满前，当事人一方明确

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表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。

3、一方预期违约的，另一方有权在合同履行期到来前追究违约方的违约责任。合同履行期虽未到来，但义务人不履行义务的事实已确定，无须等到履行期到来后才追究违约责任。

25、 【2005，10分】简述我国合同法上违约责任的归责原则。

答：【魏振瀛第四版】 违约责任，是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。在现代合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。我国《合同法》确定的违约责任归责原则是：

1、严格责任原则。《合同法》实施后，违约责任采纳严格责任的归责原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定表明违约责任的承担，不以违约方的故意或过失为条件。 《合同法》实施以前，《经济合同法》采纳过错责任的归责原则。严格责任原则与推定过错责任不同。适用推定过错责任的，行为人应当对自己无过错承担举证责任。一旦证明行为人没有过错，行为人不承担违约责任。严格责任则不然，除法律另有规定，或当事人另有约定外，只要一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定，就应当承担相应的民事责任，而不问行为人之主观有无过错。

2、若干过错原则。《合同法》在确定严格责任规则原则的同时，在合同法的分则中就某些合同责任的承担规定了若干过错原则。比如，在租赁合同中，承租人有保管租赁物的义务，承租人未妥善保管租赁物而造成损失的，应当承担赔偿责任（第222条）等。一种观点认为，它们只是作为无过错责任原则的例外而存在的，另外一种意见则主张，这已经形成了过错责任原则。

26、

【2010,15分】结合合同法的有关规定，请比较缔约过失责任和违约责任的关系。

答：缔约过失责任，是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人损失的责任。违约责任，是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。 一、缔约过失和违约责任的相同点

1、责任主体具有相对性，二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，这主要是由缔约行为及合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性，根据我国合同法规定，缔约过失责任是一种财产责任，根据我国合同法规定，缔约过失责任是承担损害赔偿，违约责任除了继续履行和采取补救措施外，主要是支付违约金、定金、赔偿金。 3、责任后果具有补偿性，即责任人必须弥补其缔约过失行为或违约行为给对方造成的损害。 二、缔约过失和违约责任的不同点 1、产生根据不同 缔约过失责任基于法律的直接规定而产生，系一方当事人因违背诚实信用而导致合同不成立、无效或被撤销情形时承担的责任，具有法定性。 违约责任只在合同已生效的情形下产生，系债务人未履行或未完全履行合同义务而承担责任，当事人可以在合同中约定违约责任的形式、违约金等，具有约定性。 2、保护利益不同 缔约过失责任，旨在保护当事人在缔约阶段锁产生的信赖利益。违约责任，则重在保护合同当事人基于生效合同的实际履行所能获得的履行利益。 3、发生时间不同 缔约过失责任产生在缔结合同的过程中，以及合同虽已成立但被确认无效或被撤销时。违约责任只能发生在合

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同成立且生效后。 4、归责原则不同 缔约过失责任的归责原则应为过错责任原则，包括两层含义：（1）承担缔约过失责任以其主观上有过错为必要； （2）该过错必须与另一方信赖利益的损失之间有因果关系。 违约责任的归责原则一般认为是严格责任原则，即违反合同义务的当事人一方，除具有法定或约定的免责事由外，一律承担违约责任，而不论其主观上有无过错。 5、构成要件不同 缔约过失责任的构成要件主要有：（1）须存在双方的缔约行为；（2）需一方违背依诚实信用原则产生的法定义务；（3）须有主观过错，包括故意和过失；（4）须另一方当事人利益受损；（5）主观过错与利益受损之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。 违约责任的一般构成要件包括积极要件和消极要件，积极要件即存在违约行为，消极要件即无免责事由，具备这两个条件即应承担违约责任。 6、行为形态不同 关于缔约过失行为的形态，《合同法》43条规定有：（1）恶意磋商；（2）欺诈缔约；（3）其他违反诚实信用原则的行为。 违约行为的形态可分不能履行，迟延履行，不完全履行，拒绝履行以及债权人迟延等。 7、责任形式不同 依《合同法》第42条的规定，缔约过失责任的责任形式比较单一，只能是赔偿损失。而违约责任的责任形式则相对较多，《合同法》第七章规定了继续履行，采取补救措施，赔偿损失，支付违约金，定金等责任形式。 8、赔偿范围不同 缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括直接的财产损失，也包括信赖人应当增加而未增加的利益。违约责任赔偿的是履行利益的损失，该损失应包括合同履行后可以获得的利益。一般而言，违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。 9、免责事由不同 缔约过失责任无免责事由，根据过错的范围和程度决定赔偿的范围。违约责任存在法定或约定的免责事由，法定免责事由主要包括不可抗力、债权人过错以及货物本身的自然性质和货物的自然损耗。

27、 【2003，？】简述违约金的性质及其法律适用

答：违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物

一、违约金的性质

基于各国立法例的不同规定，民法学界也存在不同学说：1、补偿说；2、惩罚说；3、折衷说。

1、补偿说。 即认为违约金责任的功能在于弥补合同一方当事人因对方违约所受损失，通过补偿使之达到合同正常履行的效果。在设定违约金时，当事人预先估计违约可能发生的损失数额，并在一方违约后，由违约方直接向守约方支付所预定违约金以弥补其实际损失，故违约金又具有预定损害赔偿的性质。《法国民法典》第1229条规定：违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。英美法系亦采取该说。

2、惩罚说。 即认为违约金责任的功能在于惩罚违约方的过错行为，只要发生违约，守约方无须证明其是否受到损害即可直接要求违约方支付违约金。《德国民法典》339条规定：债务人和债权人约定，在债务人不能履行或者不能以适当方式履行时，须支付一定金额作为违约金，在债务人迟延时，罚其支付违约金；以不作为为给付标的的，在有违反行为时，罚付违约金。《德国民法典》的该规定来源于罗马法。《美国合同法重述》第二版第355条规定：规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的。所以，美国法律是反对该学说的。

3、折衷说。 即认为违约金责任可同时具备补偿和惩罚的双重功能，以补偿功能为主，惩罚功能为辅。笔者赞同此观点，这也是我国现行法律所体现的。我国《民法通则》第112条规定：当事人一方违法合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。我国《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人

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可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从我国法律规定可以看出，当违约金比守约方所受到的损失少（或相当）时，该违约金只具有补偿功能；当违约金高于守约方所受到的损失时，高出的部分即具有惩罚功能，此时的违约金兼有以补偿为主和惩罚为辅的双重功能。 二、违约金的法律适用 违约金责任的成立，应当具备如下条件： 1、合同中有违约金条款 违约金由合同双方约定，违约金责任的适用以违约金条款为前提。 2、合同当事人违约 违约金责任是对违约行为的制裁，以一方违约为适用条件。《合同法》第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。” 3、无免责事由 《合同法》虽然确立了严格责任的归责原则，但是，违约如因不可抗力等免责事由所致，违约方不应承担违约责任。免责条件可以由法律直接规定，也可以由合同双方约定。

28、 【2009，30分】简述“合同相对效力原则”及其适用上的例外。

答：

一、合同相当对性原则

合同相对性原则，是指合同仅对缔约的当事人产生效力，除合同的当事人以外，其他人不享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。其具体内容主要体现在以下三个方面：

1、合同主体相对性，是指合同这种民事法律关系只能发生在特定的主体之间，即权利人与义务人都是特定的。双方当事人基于合同的存在，才能由一方当事人向另一方当事人提出请求或者诉讼。合同关系是特定当事人之间请求与被请求的关系。

2、合同内容相对性，指合同双方当事人基于合同约定而享有权利，承担义务。义务人履行合同义务的行为是权利人的权利得以实现的基础。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，同样，也不能要求合同以外的任何第三人履行义务。但是法律或当事人之间另有约定的除外。

3、合同责任的相对性。合同责任是当事人不履行合同义务或违反合同义务时所应承担的法律后果，合同责任的相对性是指债务不履行的责任只能在合同当事人之间发生，第三人不负合同不履行的责任，合同当事人也不对第三人承担合同不履行的责任。

二、适用上的例外（合同相对性的突破）

合同相对性突破，是指对合同的主体、合同的内容、合同的责任的相对性进行突破，也就是基于合同的存在以及相关的具体法律的规定，合同的当事人可以对合同以外的第三人享有权利和承担义务。 1、债的保全 债的保全主要包括债权人的撤销权和债权人的代位权。两者都由债权人、债务人和第三人构成，当债务人的财产发生不当减少只是危害债权实现时，债权人得以自己名义代位行使债务人对第三人的权利，或申请法院撤销债务人与第三人之间的法律行为效力。由于这两项制度中，债权人的债权效力均及于第三人，故突破了债的相对性原则，属于债的对外效力范畴。 2、债权不可侵 债权相对性原则认为，债权只能是债务人侵害的对象。而第三人侵害债权，是指当事人之外的第三人故意与债务人恶意串通，以损害他人债权为目的，实施违法行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现的行为。根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。 3、保护第三人利益的契约

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