探望权制度研究(3)

父母离异后的子女探望权制度研究

4.1申请和中止探望权的主体

我国最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释( 一) 》第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。从法律中得出我国申请中止探望权的主体有亲权人和负有扶养、教育义务的法定监护人。从司法解释上看，未成年子女也可以成为申请中止探望权的主体。而中止探望权的主体我国法律规定只能是法院，其他国家和地区的法律规定也都相同。所以，对于与子女共同生活或是其他抚养、教育义务的法定监护人是没有中止另一方探望子女权利的，除非向法院申请中止探望权，否则将违反法律规定。这一规定有利于有探望权的一方主体行使对子女的探望权，不至于受到不必要的干扰。同时也是对法院司法公正的考验，对法官的素质有着更高的要求。

4.2探望权的中止事由及恢复

中止探望权的事由在我国法律中仅仅作了原则性的规定，当然，在美国等其他国家也是作出原则性的规定。但是，对于成文法来讲的我国，法律的规定才是法官判决的依据。虽说对于判例我国也开始用于法院的判决之中，但那只是小部分，而且基本上是以最高人民法院和最高人民检察院“意见”的形式确定来作为法官断案的依据。所以结合司法实践，笔者认为中止探望权的事由有以下几个方面：一是当不直接抚养子女的父母一方成为无民事行为能力人或是限制行为能力人。因为无民事行为能力人或是限制行为能力人对自己的权益都无法得到完整的保护，如果让其探望子女会极其可能的损害到子女的利益。从保护子女最大利益的角度出发，可以中止探望权。当然，如果子女的意志是坚持可以探望的，那么对有探望权的一方就可以探望。二是不与子女共同生活的一方患有医学上认定为有严重的传染性疾病，不适合探望子女的。如果让其探望子女，在很大程度上对子女的健康是一种威胁，所以可以对其探望权进行中止。三是有探望权的一方有教唆、利用子女成为其违法犯罪的帮凶，或是教唆、利用未成年子女违法犯罪的，应该中止其探望权。四是探望的一方有吸毒、赌博、酗酒等恶习的存在，如果不中止其对子女的探望，很可能对子女的健康成长造成不利影响，所以应当中止其探望权。五是行使探望权的一方对未成年子女有暴力、猥亵等犯罪行为或是虐待、严重体罚等侵权行为，侵犯子女利益的。以上的二到五点，不管子女的意志如何，法院都应当中止探望，这是对子女利益的保护的需要。六是利用对子女的探望而挑拨子女与子女共同生活的亲属关系，或是将子女隐藏并不按时送回的。七是利

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用探望权而对直接抚养子女的一方家庭正常生活进行干涉或是干扰的，严重的可以中止其对子女的探望权。这是为了子女有一个良好的生活环境和社会的和谐安定。

我国最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释( 一) 》第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使”。当上述不利于情形消失后，法院用“通知”的形式告知申请人恢复探望权。当然，在恢复探望权的申请中，对于之中的取证，申请恢复方和申请中止方都可以提出证据。法院应当对其申请人双方提交的证据认真的查证，确定其不存在对未成年子女有不利情况下，才可以恢复其探望权。

5探望权的执行

对探望权的执行，我国《婚姻法》及其司法解释的规定是，《婚姻法》第四十八条：“对拒不执行有关抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释( 一) 》第三十二条：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”。探望权的执行是拥有探望权的一方主体对子女维持感情、保持关系的法律保障。但在实际的执行中出现很多的问题，我国法律也只规定了协助探望权实现的一方不执行协助义务将会产生何种法律后果，并未规定用有探望权一方的父母对探望权的不行使将产生何种法律后。在规定探望权的情况下，大多数是因为夫妻双方因离婚对彼此有着敌视或是仇恨的心理，探望权执行的标的又是探望行为，所以在执行上就出现一系列的问题和纠纷。

5.1执行中的问题及原因

探望权在执行中会出现一些难点和问题，下面笔者对这些问题和难点进行分析。首先，执行的长期性。[14]从未成年子女的保护出发，探望权将持续到子女成年，所以这期间将是个长时间过程。而不像其他的民事案件，有些案件是分期执行，而大多数案件往往是一次性执行完毕，双方的权利义务就消灭。而探望权的执行将是一个反复性和长期性的存在，因此出现纠纷和问题的几率就会增大。其

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次，执行标的的非物质性。探望权的执行标的是一种行为，而行为又是当事人所做出的，但法律规定不可以对“探望行为进行强制执行”。对于其他的婚姻案件都是以物质形式为标的，所以这种抽象性的行为，对于执行来说无法明确判定，更不能强制执行。再次，协助执行的一方父母及其亲属拒绝探望或是误导子女。[15]虽然法律有明确的规定，与子女共同生活的一方父母或是有关单位有协助的义务。但实践中，有些父母因传统思想作怪或是对对方的怨恨，或者是担心重新组成的家庭因另一方的探望而造成影响。将子女隐藏，或是以各种理由推脱，让子女无法与另一方父母相见，使得不与子女共同生活的一方父母很难行使探望权。在大多数的情况下，孩子对未抚养自己的一方父母有着潜在的不好印象，如果再受到来自抚养一方父母或是其他亲属的不合实际的教育和引导，这将使得孩子可能抵制父母的探望，上面的现象尤其在我国农村地区最为常见。[16]而当前法律又规定不可以对孩子的人身强制执行，这就与现实的存在出现矛盾。最后，拥有探望权的一方拒不执行探望权。法律之规定与子女共同生活的一方主体要协助另一方对子女的探望，但并未规定拥有探望权的一方不行使探望权的结果。随着传统观念的改变，现在越来越多的家庭都是由父母子女组成。当父母离婚后，子女对未与其共同生活的一方父母有着同样的感情，或是比与其共同生活的一方父母的感情还要深，所以当不与子女共同生活的一方父母不行使探望权时，很可能对子女的利益造成伤害。当然，精神上的伤害是占主要方面的。而在有些情况下，离异后的父母承担抚养费后就不再探望子女，这样对子女的成长会造成很大的伤害。

对于存在的执行问题，从现实和司法实践上看，对需要解决的问题笔者将其归为如下：首先，立法。我国的立法的原则性规定未达到现有的实际水品，立法较为滞后。探望权中以“保护子女身心健康”并不是“子女权益的最大化”，并未完整的实践我国加入的《儿童权益公约》之承诺。而且一些具体的操作细节也由法官裁量，使得判决过于凌乱。其次，对探望权的认识不够。探望与协助的双方都没有足够认识到探望权是权利与义务的结合体，虽然我国法律规定探望权为一种权利，但立法的目的却是保护子女利益为前提。同时双方对探望权的举证较为困难，很多情况下都无法完整的证明对方存在阻碍探望权的行为，没有直接的证据，法官更是无法把握。最后，执行困难。法律规定执行措施较为的有限，而且真正的实行起来可能会伤及到子女的利益。

5.2解决的建议

在解决探望权案件执行问题上，笔者结合理论和实践，作出如下建议：其一，

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完善立法。执行的困难之一就是立法的原则性规定过多，在真正的实践操作上可实施性不强，所以立法需具体化和明确化。对探望权子女的时间、地点、方式等问题，法律需要作出规定。我国是成文法国家，更加应该对此以法律条文的形式规定下来，更有利于法官的断案。其二，做好探望权相关的法律宣传和思想教育。

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探望权案件执行困难不仅仅是因为法律的规定不完善，父母双方及其他主体在

执行中也发挥着重要的作用。对父母双方做好探望权相关法律和知识的宣传，使父母在思想上有着更为深入的认识。让当事人知晓亲权的存在不因父母的离异而消失，阻碍探望权的实施也是违法的，对探望权的不行使是对责任的逃避，同样会受到道德谴责和法律惩罚，而探望权的目的是为了子女的最大利益。对其他协助义务的个人和单位也要让他们有足够的认识，这样才会保证探望权的顺利执行。其三，在执行上，要将审理案件和执行案件相结合，更加注重强制执行的措施。在案件的裁判时要注意其可操作性，法律文书的表达尽量的具体，便于裁决的执行，体现法院的权威性。在当事人拒不执行判决的情形下，应当进行说服教育，如果不行，在执行拘留和罚款等强制措施时，应当认定清楚是否会对子女造成直接或是间接的伤害。事实上我们可以借鉴国外的立法，在一方对探望权的实施阻碍较为严重的，如经过多次劝说教育或是接受强制措施后仍然拒不执行的，法院可以考虑变更子女的抚养权。[18]变更抚养权可对抚养方积极配合探望方的探望起到促进作用，也是为子女利益的考虑。在变更抚养权的同时，笔者认为法院应当考虑未成年人的意志，以当前孩童的智力状况，可以以七岁为宜，这样也是确保子女利益可以得到更好的保证。

探望权的执行不仅仅要依靠立法、司法和当事人，还应当发挥社会其他个人和组织的作用。我国社会中的村委会、居委会或者是家长团体组织，在探望权的执行中可以起到宣传和劝导的作用。法律的作用在一定的条件下是有限的，所以，发挥群众的力量，会使探望权的执行达到意想不到的效果，也会更好的保护父母的探望权和未成年人的利益。

6结论

父母作为孩子家庭成长中最关键的因素，不会因为其离异而对孩子的亲权随之消灭。父母离异后对孩子的探望权，一方面是为了增进子女和不与共同生活一方父母感情，增强父母对子女的责任感。另一方面也是保护子女的利益，让子女在离异后的家庭中能够感受到亲情，为子女的成长创造条件，探望权也是离异后父母对子女的义务。探望权既是权利又是义务，所以其目的在于保护“子女的最

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大利益”。而结合我国当下的情况，（外）祖父母对子女有限制条件的探望也是有必要的。当子女的利益受到损害时，要最大限度地从子女的利益出发，对伤害子女利益的探望权进行中止。在不利于子女利益情况消失后，根据当事人的申请法院恢复其探望权。对拒不执行探望权的当事人，法院将处以强制措施，在必要时变更抚养权或是根据刑法加以处罚。但是从我国当前立法状况来看，立法过于笼统，不够明确具体，对探望权的具体操作和执行带来不便，这也是法律需要完善之处。相比法律而言，父母家庭对子女的关爱，社会对儿童权利的保护意识，显得更为重要。

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