安徽省工商局法规处郑舒玉处长关于行政执法有关疑难问题的解答(2)

行为，工商机关是否有权适用《反不正当竞争法》进行处罚?是否需要移送专利部门?

答：第一个问题，是。根据《反正当竞争法》第三条和第五条第(二项)的规定，工商机关有权对已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为进行处罚，但必须遵循一事不再罚款的原则。

第二个问题，否。对于此种行为，专利部门可以从保护专利权的角度，根据《专利法》进行监管；工商部门可以从保护知名商品特有的包装、装潢权的反不正当竞争的角度，根据《反不正当竞争法》进行监管。 2、在查处侵犯注册商标专用权行为的案件中，如当事人不服工商机关实施的行政强制措施，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?如当事人不服工商机关的行政处罚，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?

答：对侵犯注册商标专用权行为实施行政强制措施的，复议期限适用《复议法》第九条规定的60日，诉讼期限适用《行政诉讼法》第三十九规定的三个月；对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚的，复议期限适用《复议法》第九条规定的60日，诉讼期限适用《商标法》第五十三条规定的15日。

3、对于销售翻新手机行为如何定性?

答：具体情况具体分析，涉及到商标侵权的，适用《商标法》；涉及产品质量违法的，适用《产品质量法》；不好认定的，可由法定的第三方鉴定。法律法规另有规定的，从其规定。 4、工商执法人员在现场发现涉嫌侵权商品，可否在没有商标权利人鉴定的情况下实施强制措施?对无法找到商标权利人鉴定的涉嫌侵权商品如何认定?

答：根据《商标法》规定，对有证据证明属于侵权商品的，可以实施强制措施。对经营者经营少量的涉嫌侵权商品，要求经营者提供证据有权经营，如提供不出证明且价格明显低于正常价格则认定为侵权商品。

5、对当事人无过错、无过失销售侵犯注册商标专用权的商品行为如何定性处罚。

答：根据《商标法》第56条第三款规定，可以免除侵权人对权利人的赔偿责任，但不能免除行政责任。

6、商标侵权案件中的非法经营额如何计算?“非法经营额’’与“货值金额”的计算方法是否一样?

答：1、参照最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行。2、“非法经营额’’与“货值金额”计算方法一致。目前，工商机关在双打行动中遇到最多的是商标侵权案件。在查办商标侵权案件时，通常会涉及非法经营额的计算这一问题。根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。此外，向司法机关移送涉嫌构成犯罪的商标侵权案件，关键也是非法经营额的计算。《商标法》、《商标法实施条例》及其他法规并未对非法经营额的计算作出具体规定，目前基层执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2004)19号)中“非法经营数额”的计算方法。该司法解释第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在执法中参考该解释时，应注意以下几点：

1．按照侵权产品的标价计算非法经营额。所谓标价，是指用文字表明商品所值的钱数，是向消费者公布的商品的价格。生产企业制造的尚未销售的产品，如有标价，可以直接按照标价计算非法经营额。

2．如果被查当事人账目清楚、销售记录齐全，应该按照实际销售价格计算。我国《价格法》第十三条规定，经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。一般来说，商品的实际销售价格不会高于其标价。如果侵权产品既有标价，又能够查清其实际销售价格，根据公平的原则，应按实际销售价格计算。

3．侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵叔产品的市场中间价格计算。可以由执法人员自行采集被侵权产品的市场中间价格，如向被侵权人调查取证，市场调查、采集数据等；也可以委托县级以上(含县级)政府价格主管部门设立的价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。如果侵权产品的销售数量无法查清，可以认定其非法经营额无法计算。 4、值得注意的是“非法经营额’’与“销售金额’’的区别。最高人民检察院、公安部《关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的； (二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的； (三)销售金额不满五万元，但己销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”此时非法经营额的含义十分明确，应是已销售金额与尚未销售的货值金额之和。

5、关于收取加工费的商标侵权案件的非法经营额，应按照其制造的侵权产品的全部价值计算。参照刑法“共同犯罪”理论，加工方与委托方一起实施了侵犯注册商标专用权的行为，系共同违法行为人，获取的加工费是“违法所得”，而不是“非法经营额”。根据2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标志的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

7、对销售侵犯注册商标专用权的商品行为实施行政处罚时，处罚种类是否包括“责令当事人停止侵权行为\答：“责令当事人停止侵权行为”不属于行政处罚，不写在行政处罚决定内容中。 8、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条：“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”中提到的“所使用商品的购进价款”如何认定、计算? 答：在计算违法提供服务的违法所得时，如果提供该项服务所使用的商品是有购进发票等证明材料的，应以发票为依据，按照使用该商品总价款给予扣除；如果遇到所使用商品购进价格确认有困难或者有较大争议的，可根据具体情况视为无违法所得或违法所得无法计算处理。

9、根据注册商标所有人的举报，扣押的侵权物品，无法找到当事人，能否按无主财物处理? 答：当事人明确但无法找到或拒绝配合调查，应按《商标法》等法律、法规对当事人以公告等形式送达相关文书作出行政处罚，对侵权物品予以没收、销毁。 当事人不明确，参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第76条的规定处理。

10、当事人涉嫌销售侵权商品，调查结束后还未履行告知和送达程序时，当事人死亡，是否应当销案?涉案物品应如何处理?

答：1．在没有作出行政处罚决定之前，当事人死亡的，应当销案，并将“死亡证明”复印件入卷。

2?对涉案物品中不属于侵权商品的，应当退还其继承人；经鉴定属于侵权商品的，应当依据法律法规规定处理。 三、质量管理方面

l、在流通领域商品质量监测中，产品质量检验机构出具的报告认定产品质量不合格后，工商机关是否应当在当事人收到检验结果起十五日内没有提出复检要求后，再实施行政处罚?

在复检期内，工商机关可作出哪些行政行为?

答：对初检不合格的商品，工商机关可以进行立案调查，但作出行政处罚应当在当事人法定期限内没有提出复检要求之后；对在法定期限内当事人提出复检要求的，行政处罚应当在复检结果仍为不合格后作出。在复检期内，对于初检不合格的商品(食品)，确有必要的，可以依法采取强制措施。

2、产品的包装物冒用厂名厂址的，是否适用《产品质量法》处罚? 答：冒用厂名厂址的产品的包装物可以适用《产品质量法》处罚。

3、超市销售列入生产许可证目录，但未取得生产许可证，或无QS标识的商品，是否属于工商机关管辖?法律依据?此类案件是否需要质监部门进行认定? 答：1．属于工商机关管辖。

2、工商部门在查处此类案件时，应当确认销售的产品是否属于国家实行生产许可证制度的工业产品目录的产品，取证时要取得当事人的口供及其他证据材料，一经查实，可直接按照条例进行处罚。

4、在检查中发现超过产品保证期限的农药怎么处理。 答：《中华人民共和国农药管理条例》第23条规定，“超过产品质量保证期限的农药产品，经省级以上人民政府农业行政主管部门所属的农药检定机构检验的，符合标准的，可以在规定期限内销售：但是，必须注明‘过期农药，字样，并附具使用方法和用量。”应将销售该超过质量保证期限的商品经送检，经送检表明该商品为不合格即失效，可依照相关法规处罚。 四、公司登记和查处虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本方面

1、股东之一兼任法定代表人，获刑入狱。其余股东申请变更法定代表人，原法定代表人拒绝交还营业执照于企业，导致企业无法完成变更登记，工商机关应如何处理?

答：1、当公司法定代表人入狱之后，又不配合交出营业执照原件时，就行政许可而言，公司应依据《公司法》第150条和第152条、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业登记程序规定》规定，与原法定代表人协商解决，或者通过诉讼方式，在工商机关规定的期限内，提交完整材料，进行变更登记。工商机关依法受理或不受理、核准或不核准申请人的变更申请。股东是否履行股东义务，不是工商机关监管范围。

2、本案处理与《公司登记管理条例》第64条规定的公告作废条款无关，因为该条已经明确公告作废的范围为营业执照损毁或遗失。除营业执照遗失或毁坏的原因外，企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照目前均无法律依据。

2、股东之一兼任法定代表人，获刑入狱。其余股东申请变更法定代表人或者其他变更登记，因参与股东会议人员或持股比例不足，无法顺利通过相关决议。怎么办? 答：1、就行政许可而言，工商机关应依据《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业登记程序规定》规定，依法受理或不受理；核准或不核准申请人的变更申请。 2、股东是否履行股东义务，不是工商机关监管范围。

3、虚假出资与虚报注册资本的界定标准?一人有限公司，注册资金500万，经查明500万皆为垫资，该案认定为虚报注册资本还是虚假出资?在虚报注册资当事人在案发前或立案调查过程中已经补齐全部(或部分)资金的，能否按虚报注册资本定性处理?用假的银行账户获得的验资报告，验资报告是否属于虚假材料?

答：根据《公司登记管理条例》第六十八条和第七十条的规定，虚报注册资本行为与虚假出资行为有四点不同：一是二者的行为主体不同，前者的行为主体为公司，后者的行为主体为公司的发起人或股东；二是二者的发生时间不同，前者发生在公司设立时或章程所约定的二年内缴纳注册资金的期限日，后者发生在公司设立后；三是注册资本与股东出资的资金到位账户不同，注册资本到位的帐户是验资账户，股东出资的是公司的法定基本账户；四是侵犯的法律关系不同，前者则主要侵害交易安全和登记管理秩序，后者主要侵害公司及其他投资

者的利益。

2．对于一人有限公司，注册资金垫资的，从虚报注册资本和虚假出资角度，一般情况定性为虚假出资。

3．虚报注册资本案中，当事人在案发前或立案调查过程中已经补齐全部(或部分)资金的，如在法定时效内，可认定处罚，其补齐全部(或部分)资金的行为可作为自由裁量从轻或减轻情节考虑。

4．用假的银行账户获得的验资报告，可将验资报告认定为虚假证明材料。涉及资金的问题，可按两虚处理。

4、虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为是否属于连续或继续的违法行为?

答：是。其一，国家工商总局的相关答复明确了虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为等行政许可中的违法行为属于连续或继续状态：其二，从实际来看，上述行为反映在工商登记的书式档案中，如果不依法纠正，其违法状态一直存在。因此，上述行为属于连续的违法行为，而该违法状态是由当事人引起的，其必须承担相应的法律责任。

5、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出并以自己的名义将该笔钱存入银行是否属于抽逃出资行为? 答：国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)中明确规定：依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有，使用，收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如该股东不出具借款合同或其他凭证以及该公司没有入帐，则该股东的行为涉嫌抽逃出资。

6、公司虚报注册资本被罚款以及责令限期改正，但其缴纳罚款后并未在限期内缴足注册资本的，工商机关应当如何处理?

答：公司虚报注册资本，经责令改正并罚款后仍拒不改正的，依据《公司登记管理条例》第六十八条关于“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定处理。

7、通过中间人垫资取得验资报告和公司设立登记后该中间人抽回所垫出资的行为是虚报注册资本还是抽逃出资行为? 答：该行为属于虚报注册资本行为。该公司在办理公司登记时利用中间人的资金骗取验资报告和公司设立登记，实质上，其股东并没有认缴出资，公司并没有注册资本，因此，该种情形符合《公司登记管理条例》第六十八条规定的虚报注册资本行为的特征。 五、无照经营查处方面

1、我省工商机关是否可以依据法律法规查处无前置许可的无照经营行为?查处无照经营网吧、娱乐场所、酒店、加油站行为如何适用法律?查处无照经营网吧行为，如何适用法律? 答：是。有关前置许可的法律、法规如网吧管理、危险品管理、娱乐场所、音像管理、出版管理、印刷管理方面明确规定由工商机关负责查处的，应从其规定。对无前置许可的无照经营娱乐场所、餐饮酒店、加油站、音像管理、出版管理、印刷管理等最好通报前置许可部门联合执法，不要直接查处。适用法律时如有专门的法律法规的，应适用专门的法律法规规定，不适用《无照经营查处办法》。

根据国务院《无照经营查处取缔办法》以及与工商登记有关的法律、法规和规章的相关

规定，对于违反一般登记程序的无照经营行为，建议适用有关登记方面的法律、法规和规章；对于既违反登记程序，又具有《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定的危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等四种情形之一的，如其他法律、法规有规定的，则依据该条第二款转致适用其规定；如无其他法律、法规规定，则依据该条第一款处理。

根据法律适用应遵守的两个原则，一是国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用原则：二是专门法优于一般法的原则，相对于《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》等专门法，《无照经营查处取缔办法》是关于无照经营的一般法，因此，对于无照经营网吧、危险品、娱乐场所、音像、出版、印刷等行为，既可以根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用《互联网上网服务营业场所管理条例》等有关法律法规规定，也可以直接适用《互联网上网服务营业场所管理条例》等有关法律法规规定。公司未经许可设立加油站未办理工商登记手续，应适用《危险化学品安全管理条例》定性查处。

2、经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的，其无照经营的时间如何计算?

答：经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的，其无照经营的时间从前置审批条件规定的经营项目失去经营资格之日起起算。

3、如何处理有限公司(不包括外国公司)擅自设立经营性的分支机构的行为? 答：公司未经批准擅自设立经营性的分支机构的，应当根据《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条规定的“未依法登记为有限公司的分公司而冒用有限公司的分公司的名义的行为”进行定性处罚。 4、有限公司设立非经营性的分支机构是否属于申请登记?建筑工程公司异地承揽工程或企业派业务员异地推销本企业产品，是否需要办理营业执照? 答：否。《公司登记管理条例》第四十六条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构；第四十八条规定，公司设立分公司应当依法申请登记。因此，如果公司设立非经营性的分支机构，则不属于分公司的范畴，不必申请登记。建筑工程公司异地承揽工程或生产经营企业派业务员异地推销本企业产品，不需要办理营业执照。因为未设立分支机构从事经营活动。

5、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续，其法人资格是否存在? 答：《公司登记管理条例》第四十五条规定，经公司登记机关注销登记是公司终止的唯一途径。因此，公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续，其法人资格依然存在。 6、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的，如何定性处理?如何确定行为主体?

答：根据国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项的规定，公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的，定性为无照经营行为。根据《公司法》第一百八十七条第三款的规定，在清算期间公司存续，因此，该行为的主体是该公司。 7、公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的，如何定性处理?如何确定行为主体? 答：国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项规定，公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的，定性为无照经营行为；如果该公司有主管部门的，则其主管部门为行为的主体；如果没有主管部门的，其原股东为行为的主体。

8、如何处理公司超过核准登记的范围经营的行为?有限责任公司超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证)，工商机关进行行政处罚时如何适用法律?

答：根据《企业经营范围登记管理规定》第十四条和第十五条的规定，如公司超范围经营一般项目，则根据《公司登记管理条例》第七十三条第一款的规定处理；如公司超范围经营许

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