2007年国家司法考试试卷三真题解析(4)

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形式提出。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 35．关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？

A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会 公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件 【答案】B

【逐项解析】本题是对公开审判制度的考查。 公开审判是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、向社会公开。

不公开审理的案件，包括绝对不公开审理和相对不公开审理两种。绝对不公开审理，也叫法定不公开，指 涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件，人民法院不公开审理。相对不公开审理，是指离婚案 件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。因此，ACD 三个选项正确。

根据《民诉法》第 134 条第 1 款的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告 判决。因此，B 项错误。其注意了宣告判决的一律公开进行，但是忽视了审判案件中不公开的例外规定。 本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

36．关于涉外民事诉讼，下列哪一选项是正确的？ A．涉外民事诉讼中的司法豁免是无限的 B．当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷协议确定管辖法院 C．涉外民事诉讼中，双方当事人的上诉期无论是不服判决还是不服裁定一律都是 30 日 D．对居住在国外的外国当事人，可以通过我国住该国的使领馆代为送达诉讼文书 【答案】B 【逐项解析】本题是对涉外民事诉讼的考查。 我国的司法豁免不是无限的，因此 A 项错误。

根据《民诉法》第 244 条的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与 争议有实际联系的地点的法院管辖。因此，B 项正确。

《民诉意见》第 311 条规定，当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、 裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为 三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。C 项没有区 分当事人是否在我国有住所，而认为只要是涉外诉讼，当事人的上诉期就按照涉外民诉的规定处理，因此 错误。

D 项错误，因为根据《民诉法》第 247 条的规定，由使领馆代为送达的对象只能是在我国境内没有住 所的具有我国国籍的受送达人，而不能那个是外国当事人。

37．甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房 3 间。乙乘丙长期外出之机，将 3 间房屋卖给丁，后因支付 房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的 地位，下列哪一选项是正确的？ A．必要的共同原告 B．普通的共同原告

C．有独立请求权的第三人 D．无独立请求权的第三人 【答案】C

【逐项解析】本题是对当事人地位判断的考查。当事人地位的判决，关键是要看其和本诉的诉讼标的 之间的关系。

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本案中，甲死亡后留有的住房 3 间由其子乙和丙继承，由此乙和丙对于该房屋形成共同共有的关系。 乙擅自将房屋出卖的行为侵犯了丙的共有份额，属于无权处分的行为。基于此，丙对乙和丁之间的房屋买 卖合同纠纷拥有独立的请求权，因此其应为有独第三人。

【常见错误】有的考生一看牵涉到继承问题，立刻将丙作为必要的共同原告对待，而没有分清本诉的 标的到底是一个继承关系还是一个买卖合同关系。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

38．甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对甲和乙都进行了传票传 唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在这种情况下，法院如何处理？ A．应延期审理 B．应中止诉讼 C．可以拘传乙到庭 D．可以缺席判决 【答案】A

【逐项解析】本题考的是对庭审中特殊情况的处理。

根据《民诉意见》第 112 条的规定，负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告，属 于必须到庭的被告。本案为赡养案件，乙属于必须到庭的被告，因此不能对其适用缺席判决。

根据《民诉法》第 100 条的规定，对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可 以拘传。本案中，乙属于负有赡养义务的被告，对其经两次传票传唤可以拘传。但是题目中并未进行两次 传票传唤。因此，C 项不当选。因而正确做法，只能是延期审理本案，再次传唤乙，如其下次开庭仍不到 庭，则对其适用拘传措施。 【常见错误】本题中考生容易犯的错误就是选择 C 项，而忽略了适用拘传必须经两次合法传唤的条件 。 39．根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的？ A．甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应 退还甲预交的案件受理费

B．乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需 要交纳受理费 C．丙向法院起诉与丁离婚。双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费 D．中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理费、申请费应退还给当事人 【答案】C

【逐项解析】本题是关于诉讼费用制度的考查。2007 年 4 月 1 日起施行的《诉讼费用交纳办法》需要 引起考生的注意。该办法更加注意对当事人诉权的保护。

根据《诉讼费用交纳办法》第 8 条规定，下列案件不交纳案件受理费：(一)依照民事诉讼法规定的特 别程序审理的案件；(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权 异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件。而 A 项中，法院的处理是判决驳回诉讼请求，显 然不属于第 8 条规定的范围。A 项错误。 B 项错误，因为根据《诉讼费用交纳办法》第 9 条的规定，再审案件原则上当事人不交纳案件受理费 ， 但是有例外，即：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经 审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者 调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。

C 项正确，根据《诉讼费用交纳办法》第 15 条的规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减 半交纳案件受理费。

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D 项错误，根据《诉讼费用交纳办法》第 26 条的规定，中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件 受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、 申请费。

【常见错误】有的考生这部分内容没有看，但是我们本着方便当事人诉讼、方便法院审理和保护当事 人诉权的角度也同样可以得出正确答案。

40．关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A．当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B．通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C．管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D．对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理 【答案】D

【逐项解析】本题是对管辖权异议的考查。

《民诉法》第 38 条规定，人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提 出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议 不成立的，裁定驳回。因此，BC 两项正确。该条并未限制当事人是对级别管辖还是地域管辖提出异议， 只是限定了一审案件，因此，A 项正确。 D 项错误因为根据《民诉法》第 140 条的规定，对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉，而不是申请 复议。

【常见错误】考生容易一看到 A，立刻就选，而未看后面的选项。D 项根本性错误，为当选项。本题 为单选题，很容易判断 A 项正确。

41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？ A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉 【答案】C

【逐项解析】本题考查诉的种类。判断属于何种诉，关键是看当事人的诉讼请求，本案中，甲的诉讼 请求是禁止乙的行为，属于给付之诉。形成之诉，不是诉的种类，首先排除。

【常见错误】诉的分类是一个纯理论问题，很多考生一看到此类题目，就倍感头疼，不知从何下手分 析。确认之诉和变更之诉都围绕请求，且不能强制执行，而给付之诉围绕的是请求，且能强制执行。

42．在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还 1 万元人民币改为给付价 值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项 是正确的？

A．和解协议无效，应恢复执行原判决 B．和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决 C．和解协议已履行完毕，应执行回转 D．和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理 【答案】D

【解析】本题较简单，考的是执行和解履行完毕后当事人反悔的处理。《执行规定》第 87 条规定，当 事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

43．甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵 害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿

1 万元，报社赔偿 3 万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自 己各承担 2 万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？

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A．报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告 B．报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人 C．报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告 D．报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人 【答案】A

【解析】本题考的是二审中当事人地位的列明。《民诉意见》第 177 条规定，必要共同诉讼人中的一 人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不 涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2） 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被 上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承 担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被 告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人 ， 甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A 项正确。

【注】司法部给的参考答案是 B，将甲、乙、丙列为被上诉人，我认为是没有道理的，因为报社的上 诉请求只牵涉到了和甲之间的义务承担的问题，没有牵涉到乙和丙。法院判决的两项义务：赔偿原告 4 万 和报上书面道歉。而报社并没有对这两项义务的承担有异议，而只是对和甲之间关于义务的分配有异议。

44．甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理？ A．法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡 B．法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人 C．法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决 D．法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书 【答案】D 【逐项解析】本题是对起诉制度的考查。《民诉意见》第 151 条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉 至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人 用公告送达诉讼文书。

45．甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗 狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？

A．甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B．甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任 C．乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任 D．乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任 【答案】B

【逐项解析】本题考的是证据制度中一项重要的制度，即举证责任的例外。此项内容，是每年司法考 试中的一项必考内容。考生对此必须牢牢把握。

《证据规定》第 4 条是对该制度的具体规定：下列侵权诉讼 按照以下规定承担举证责任：（一）因 新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事 实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损 害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动 物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六） 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责 任；（八）因医疗行为引

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起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在 医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

本题考的是该条第 5 项的内容，饲养动物致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举 证责任。根据《民法通则》第 127 条的规定，受害人和第三人的过错，构成所有人免责的事由，所有人或 者管理人应当对受害人或者第三人的过错承担举证责任。

46．甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。 后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法 律对策？

A．申请法院撤销该除权判决 B．在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉 C．依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

D．在 2 年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉 【答案】B

【逐项解析】本题是对公示催告程序中对利害关系人的保护的考查。直接依据《民诉法》第 198 条规 定即可作答。该条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判 决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

【常见错误】有的考生，可能会选 C，认为判决生效了，只能通过审判监督程序予以纠正。但是，他 们忽略了公示催告程序，属于非诉讼程序，不适用审判监督程序。

47．甲向乙借款 20 万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由 丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的 影响，下列哪一选项是正确的？ A．不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力 B．不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任 C．调解书不发生效力，法院应当及时作出判决

D．不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行 【答案】D

【逐项解析】本题考查的是调解协议中约定担保的处理。《最高院关于人民法院民事调解工作若干问 题的规定》第 11 条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应 当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签 收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。因此，D 项正确。

【常见错误】有的考生直接选 A，认为既然丙没有签字，那么其担保就不发生效力。这里要注意调解 协议的效力和担保是两个法律关系，担保成立与否要根据《担保法》的规定来判断。

48．A 市水天公司与 B 市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交 A 市的 C 仲裁委员会 仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向 C 仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未 出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向 A 市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C 仲裁委员 会应当如何处理本案？ A．应当裁定中止仲裁程序 B．应当裁定终结仲裁程序 C．应当裁定驳回仲裁申请 D．应当继续审理 【答案】D

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