论中国商法的立法模式(中)(3)

民事关系尚难区分，以统一的民法调整并不发达的商事关系也并无制度上的障碍。然而，商法的客观存在及其随着市场经济的发展而得到相应发展，并不以私法一元化思潮而转移。民法在漫长的历史发展演变中，固然已形成了极其深厚的文化积淀和精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，使民法具备了巨人的社会适应性与包容性，并奠定了民法在私法体系中不可动摇的基础地位与核心作用，但同时，民法已经开始日益商事化，而且商事化后的民法也具有了更强的生命力和适应性，但民法仍然是民法，不可能变成商法，于是，民法就不可能再包含私法的全部。民法由于其价值目标所限，所能规定和确认的，只能是商品经济的一般原则和一般条件。商品经济的发展、交易手段的多样化必然使民法对于商品经济关系的确认和调整显得力不从心，具体制度供给必然会被其他私法部门所取代，私法一元化的格局也随之发生了改变。于是，商法就在新的时代背景下，重新焕发出其旺盛的生命力。商主体经历了由“行商”到“坐商”，再到以公司为典型的现代企业的演变;交易方式也实现了由物物交换向以货币为媒介的财货交换再到证券交易、期货交易和网上交易等现代交易形式的巨大转换;商主体所面对的市场也绝非狭隘、封闭的地区小市场而是统一的国际国内大市场。这一切都说明现代市场经济早已不同于商品经济还不是非常发达的19世纪中后期与20世纪初期私法一元化思潮泛起的时期。因此，在商业理念、商事交易手段及商事组织形式日新月异的背景下，企图以民法实现私法领域的完全调整也变得不现实了。事实

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上，即便是主张私法一元化的学者也无法否认在民法典之外另行制定诸如公司法、证券法、保险法等单行法的必要性。 其次，从商事交易的特点分析。

在谈到民商分立的理论依据时，有学者就商事交易与民事交易之比较作了详细探讨，列举了八点商事交易的特殊性，即：交易主体从自然人到公司;交易客体从特定物到种类物;交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利;交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”;交易对价从等价到不等价;交易链由短到长;交易特点从随机性到营业性;交易条件从任意到定型。基于此，商事交易所表现出的这些与民事交易的不同特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求有相应的不同于民法的特殊规范体系加以保障。 [9]这八点比较清晰地说明了民事交易与商事交易的区别及商事交易的特点。但是，这还不足以说明实行民商分立的理由。

再次，从民法理论自身的科学性、严谨性及其与商法的关系的角度分析。

应当说，民法在其长期的发展过程中确实形成了一套严密的概念和体系，但并非像某些学者所设想的那样，民法的学说和理论可以任意扩张适用于任何一个新出现的财产关系。譬如，商号权、营业权、商誉权以及股权等商事权利关系就不能由民法中的物权、债权、知识产权的有关制度加以调整，也不能用民法中的相关理论解释。如果将

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这些民法理论无法解释的权利称为新型民事权利，这样一来将使得原本缜密而严谨的民法理论体系遭到严重破坏。就商法规范而言，虽然不少直接或间接导源于民法的原则、精神甚或制度，但它们更能体现和适应现代商品经济的特征和要求。因此可以说，商法规范与民法规范之间的关系，仅在于民法规范乃商法规范之一般性与补充性的规定。诸如公司法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法等单行商法，都具有难以为民法所包容的特质，而只能通过商法或单行法的形式表现出来。并且随着市场经济的进一步发展，市场交易形式的日趋复杂化，传统上由民法调整的许多领域都将制定单行法或将其纳入商法。这样，以现代企业为中心的商法体系就会超越民商合一论者的意志而产生、发展并日益发达、完善起来，而倾向于采取民商合一立法例的国家，却不能不在其原本希望能对私法关系做统一调整的民法典之外再另行制定各种单行商事法规。只要这些单行法大量存在，民法一元化事实上就不可能实现。况且，现在不仅商法规范不能由民法典规定，劳动法等其他法律规范也越来越明显地表现出其独立性，从而逐渐脱离于民法典而单独存在。从总体而言，独立于民法典而单独制定的这些单行法规，属于商法属性，这一点恐毋庸质疑。这种与民法体系不相协调的情况乃其独立性及与民法的差异性日益增大的结果。 [10]

总而言之，就社会实际情况而言，商法确实存在。实质意义的商法，在英美法系国家和民商分立的大陆法系国家自不待言;在民商合一的国家的民法典中，商法规范也有其独立的位置和体系，民法典必

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须确认商主体在特别法上的资格以及对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。就形式意义的商法而言，“民商分立”与“民商合一”国家的商事立法只是在其范围和表现形式上有差别，有的表现为商法典，有的表现为商事单行法，并且随着市场经济的发展在各个国家中商事单行法的数量日渐增多。因此，完全可以认为，就绝大多数国家而言，都有形式意义上的商法存在。

纵观民商分立与民商合一两种理论，不可能否认商法不同于民法的独立性和特殊性，使民法完全包容商法内容，由民法典来包揽一一切;将纷繁复杂的民商事法律规范均集中规定在一部民法典中，由民法典吞并商法，这种形式不仅使民法典的体系过于庞杂，而且由于商事关系极强的变动性和时势性，需要经常对法典进行修改或补充，如此一来，将有损于民法典的稳定性和权威性。即使在民商合一国家，民法典之外也须制定单行商法，如瑞士的保险法就是采取单行法的形式。因此，采民商分立模式可能更加适合今天和未来的社会经济发展的趋势。当然，这也并不是说，只要采民商分立模式，就一定要制定一部所谓完整、科学、统一的商法典。至于采用哪种具体的分立模式，关键还要与一个国家的国情相适应，盲目地追求所谓的完美，往往也是不现实。

2.对商经合一论与商法特别法论的评析

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商经合一论已经伴随着民法与经济法关系的厘清而彻底破产。商法特别法论实际上与民商合一并没有实质性的区别。它只看到了民法与商法的联系的一面，却没有看到二者的区别与差异，更没有意识到商法在当代社会经济中的重要地位和作用。中国改革开放以来在经济生活中出现的诸如诚信危机、政企不分、国有资产流失等现象，均与中国缺少一部统一的商事规则有着密切的关系。商事主体法定、促进交易自由、维护交易公平、促进交易便捷与维护交易安全等原则以及一些具体的商事交易规则，均是由类似于商法典的统一的商事通则予以规范的。这些原则和规则既是商主体从事商行为时所必须遵守的，也是调整商事关系的基本准则，而民法中是不可能对这些原则和规则加以详细规定的。如果缺乏一部商事总则性质的形式商法，而只有一些单行的法律、法规，不仅无法构建起中国的商法体系，更无法在全社会树立起对于商业的健康发展具有至关重要、甚至带有根本性作用的商法意识和商法精神，社会上就永远无法真正形成尊商、护商的风气，中国的商业发展也将走不出所谓轮回、畸形的怪圈，“富不过三代”的梦魇也将永远伴随着中国。

3.对民商法典模式与民商法律总纲模式的评析

这两种模式从本质上说其内涵是一致的，都是要搞出一部试图“放之四海而皆准”的总法典。但这显然是不切合实际的空想。试想，如果要制定出一部带有所谓总法典或总纲性质的巨作，且不说其所要耗费的无法计数的大量的人力、物力、时间，国家是否具备这样的立

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