张守文《经济法》复习资料(2)

法学说：①经济法肯定说②经济法否定说③禁止垄断法非中心说（金泽良雄、今村成和）④禁止垄断法中心说（丹宗昭信、田中诚二）；英美国家的经济法学说：发对把经济法的概念、调整范围等加以扩大化，并且主要是把经济法同商法相联系的观点；我国的经济法理论发轫于20实际70年代，以1992年为分界点分为：①实行市场经济前的经济法理论（计划经济体制、有计划的商品经济体制）②实行市场经济体制后的经济法理论。

20、经济法领域宏观上的制度变迁，体现为在经济法的制度建设上，是先产生市场规制法，再主要在经济大危机后产生宏观调控法。①各个国家在不同时期的经济法制度侧重不一②各国在立法领域和形式上有一定趋同性③制度变迁的速度和制度成熟的速度有一定关联④宏观调控法和市场规制法已经成为经常性制度。

21、中国的改革开放起于分配，并随着分配关系的调整而不断深化，个体利益分配时影响改革开放的基本动因，国家财政分配是影响改革开放的直接动因，正是上述引渡推动着中国经济法的产生和发展。从分配角度看，在改革开放过程中，国家先放权让利以培育市场主体，再适度集权进行宏观调控和市场规制。

22、经济法的主要渊源：①宪法（根本大法，15条规定国家加强经济立法，完善宏观调控）；②法律（特别是涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，只能制定法律）；③行政法规（国务院依法制定的规范性文件）；④部门规章（主要来自那些负有宏观调控和市场规制方面职能的部门）；⑤地方性法规（主

要是对相关宏观调控法和市场规制法的具体落实）。

23、经济法的辅助渊源。①共识度较高的辅助渊源：地方政府规章、自治条例、单行条例以及判例法；②新兴的辅助渊源：港澳台地区的多种层次多种形式的制定法以及判例法，具有突出的地域性和相对独立性；还有同时适用于港澳台地区和内地的新的法律形式随着经济、社会联系的日益紧密而形成和发展起来；内地与香港特别行政区之间的一种制度安排也属于新兴的经济法的辅助渊源，是不同管辖权协调的结果。③尚存争议的辅助渊源：国际条约（需要转化为国内法）、经济政策（不是法律的表现形式）和法律解释（有些没有法律效力）等。

24、经济法的效力范围。①时间效力（经济法上的时间制度、时间对效力的影响、时间效力上的差异性）；②空间效力（域外适用的效力、管辖权冲突和区际冲突问题、空间效力的减损问题）；③主体效力，包括公定力、确定力、拘束力和执行力。确定主体效力的原则包括属地原则和属人原则，主体效力的差异更强调实质正义，主体差异和经济法的适用注重不同角色的不同的权利、义务和责任。

25、经济法主体是指依据经济法而享有权利或权力，并承担义务的组织体或个体。依据对调整对象的二元划分，可以分为宏观调控法主体（包括调控主体和受控主体）和市场规制法主体（包括规制主体和受制主体）两类，或称为调制主体（在宏观调控方面享有立法权或准立法权的国家机关）和调制受体（包括作为市场主体的企业和居民等，第三部门需分情况而定）。

26、经济法各部门法的重要主体。财政法的主体二元结构：①财政收入法主体（财政收入的权利主体和财政收入的义务主体）和财政支出法主体（履行财政支出义务的主体和享有财政收益权利的主体）；②财政调控主体和财政受控主体；③财政法各部门法领域的主体组合（预算法主体、国债法主体、政府采购法主体和转移支付主体等）；其他部门法的主体二元结构：①金融法领域的金融调控主体和金融调控受体、金融监管主体和金融监管受体等，市场规制法领域的市场规制主体和市场规制受体等。

27、主体资格取得的多维性：调制主体的资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或者体制法的规定，调制受体的资格取得基本条件应当是一致的，主要是依据反映主体平等精神的民商法；主体资格取得的特殊性：调制主体的资格取得与宪政性法律相关，而调制受体的资格取得又都与民商法相连，从而使经济法主体资格取得具有多源性和非单一性，但是调制主体的资格在主体职权方面更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能，调制受体也不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或者资质条件作出专门的限定。

28、经济法主体的能力主要从两个方面去理解，“资格说”和“意志实现说”。调制主体要进行调制，必须具有调制能力，包括宏观调控主体的财税能力、金融能力和计划能力，也包括市场规制主体的竞争规制能力或秩序维持能力等；调制受体要同调制主体进行博弈也必须具有博弈能力或对策能力。①财政主体的能力：汲取财政的能力与

财政支出的能力、发债的能力与偿债的能力，转移支付的能力以及整体上的财政调控能力等，这些既与相关主体的法律地位、资格有关，也与相关主体是否具有实现自己意志的能动力量有关；②竞争法主体的能力：规制竞争的主体和参与竞争的主体，前者主要体现为各类反垄断、反不正当竞争的执法机构，后者则主要是各类市场主体，有时也包括参与竞争的政府或其他组织。

29、经济法主体的行为包括经济调制行为和市场对策行为。经济调制行为时非常重要的具有主导性地位的行为，包括宏观调控行为和市场规制行为等；市场对策行为包括横向对策行为（市场主体相互间的竞争）和纵向对策行为（对国家的调制行为所实施的博弈行为）。从主体角度分为角色行为和非角色行为、单方行为和非单方行为、自为行为与代理行为（调制立法行为）；从行为对象角度分为抽象行为（调制行为）和具体行为（对策行为）；从行为的效果分为积极行为和消极行为。

30、行为的二元结构。①主客二元结构：法律行为是主体和客体、主观因素和客观因素交互作用的复杂过程，主观要素主要是行为目的和认知能力，调制行为要实现经济目标和社会目标、基础性目标和高层次目标，对策行为主要是实现利润的最大化和效用的最大化，同时再通调整主体博弈的过程中实现自身利益的最大化；客观要素主要是行动、手段和结果，行动是行为的核心，手段是实现主体行为目的的具体方式和方法，结果是行为完成的一种状态。②层级二元结构：基础行为和高层次行为，调制主体要实现其调制目标，要以一些基础性

行为的实施为基础，从而使调制行为具有更高的层级性。

31、对行为的多维评价包括政治标准、经济标准和法律标准等。调制行为所实现的经济和社会目标，与国家利益和社会公益直接相关，也与政府的合法化能力直接相关，需要政治评价；经济法的主体行为涉及经济增长率、通货膨胀率、宏观税负、市场自由度等需要进行经济评价；法律评价的重心是对行为的合法性作出判断，是更好地对行为进行法律规范，以使相关主体能够更好地把握可为、当为、必为和禁为的事项和程序，从而可以依法作为或不作为，因而在经济法上，应当有效地利用相关手段，利用法律的评价，去约束、引导调制主体和调制受体的行为。

32、调制行为就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即从宏观上通过调节来控制，从微观上通过规范来制约。其于民事行为、行政行为主要存在主体上的不同、权源上的不同和行为性质的不同。①在经济法主体行为结构中的核心地位：由于经济调制行为，决定了市场对策行为的对立存在，并且个别的市场对策行为相对于政府的调制行为来讲是弱小的；②在经济法法制建设中的核心地位：一方面，为解决经济法所面临的矛盾和问题，需要大量地规定有关政府调制的问题，从而形成经济法所特有的调控和规制手段，进而确立调制行为在整个经济法主体的行为结构中的核心地位，另一方面也要对调制行为的权源、效力、实施程序作出相应规定，从而使调制行为也受到法律的制约，以体现法治精神。

33、调制行为的构成要件：①主体要素，包括调制主体和调制受

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