从虐童行为透视罪行法定原则的司法运行

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从虐童行为透视罪行法定原则的司法运行

作者：胡占伟

来源：《法制博览》2013年第06期

【摘要】目前，社会上刑事处罚虐童行为和设立“虐童罪”的呼声较高。作者从罪刑法定原则的司法运行角度出发，根据刑法通说和扩大解释，分析了虐童行为不符合寻衅滋事罪、虐待罪和侮辱罪的犯罪构成，符合故意伤害罪的犯罪构成，指明了罪刑法定原则司法运行的科学路径。并根据罪刑法定原则，认为设立“虐待罪”没有必要，并批判了刑法万能论的立场。 【关键词】虐童；罪刑法定原则；扩大解释；刑法万能论

2012年10月发生的浙江温岭虐童案，使得社会各界，尤其是法律界，对司法上如何处理虐童这一行为展开了广泛的讨论。在笔者看来，这个问题的实质，就是罪刑法定原则在司法中如何运行的问题。

一、罪刑法定原则司法运用的概说

罪刑法定原则的基本含义就是，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。根据我国刑法第3条的规定，“……法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”“刑事司法就是罪刑法定主义的现实化。”[1]在司法环节上，坚持罪刑法定原则，就是要充分发挥犯罪构成的限制司法权机能、人权保障机能和犯罪个别化机能，判断案件事实（小前提）与刑法规定（大前提）是否对应以及与哪个对应的问题，进而区分罪与非罪和此罪与彼罪。 二、刑法通说下对涉及罪名的分析

在温岭案中，公安司法机关和相关人士曾经考虑或者主张过如下的罪名：寻衅滋事罪、虐待罪、故意伤害罪、侮辱罪。那么，虐童的案情究竟和哪一个罪名能够做到小前提与大前提的对应呢？

（一）虐童行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成

温岭案的刑事处理上，公安机关是按照寻衅滋事罪立案侦查和提请批准逮捕的，那么虐待儿童符合寻衅滋事的犯罪构成么？

根据刑法第293条之规定，构成寻衅滋事罪需要破坏的是社会秩序，亦即本罪侵犯的法益主要是公共秩序或社会秩序。这种公共秩序或者社会秩序应该如何认定呢？纯粹的公共秩序和社会秩序是抽象而缺乏实质内容的，容易将大量的扰乱社会秩序的行为纳入进来，起不到构成要件的限制入罪的自由保障机能，这也就是寻衅滋事罪成为口袋罪的一个重要原因。张明楷教授主张“应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益”[2]。所以笔者认为，本罪的法益应当是社会公共交往中，关系社会秩序正常有序的个人身体安全、人身自由、

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人格尊严、财产安全稳定和社会的安祥稳定。虐待儿童案中的虐待行为一般是发生在封闭的、人数特定的、与社会公共环境较为隔离的教室内，很难归结为是对社会公共秩序的破坏。所以，虐童行为并没有侵犯寻衅滋事罪的法益。

从主观的超过要素上来看，理论和实务上一般要求构成寻衅滋事罪需要具有寻求精神刺激、填补精神空虚、发泄不良情绪等流氓动机，这种流氓动机必须是扰乱社会秩序的动机。从虐童的案情来看，有的涉案教师的虐待行为异常另类，如浙江温岭案中的提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带等，并且这些行为和受害儿童的丑态都被拍了照片，这些一般都是寻求变态刺激、发泄不满情绪，但是是否是一种扰乱社会秩序的动机尚存疑问；但是有的人仅仅是为了更好地管教儿童，这就难以认定为具有这样的主观动机。在实际情况中，大部分的虐待儿童的案件还是基于管教等因素发生的，这种管教行为当中可能具有发泄对儿童的不满和内心愤恨的情绪，但是这种情绪不是本罪的流氓动机（即扰乱社会秩序的动机），所以许多虐童行为并不符合本罪的动机要求。

（二）虐童行为不符合虐待罪的犯罪构成

根据刑法第260条的规定，虐待罪是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。在构成要件角度上讲，虐待罪的行为是指能够从肉体上和精神上进行摧残迫害的行为，必须是一贯的、经常的行为；虐待罪成立的程度是情节恶劣，这种恶劣的结果也是由构成要件的行为导致的，是日积月累逐渐形成的；虐待罪的主体必须是家庭成员之间产生。

根据新闻报道的虐童中的情节来看，提耳朵、扔垃圾桶、贴胶带、罚跪、针扎、抽耳光等行为是在肉体和精神上摧残儿童的行为，从事实判断上和非刑法价值判断上来看是虐待行为，但是一定属于虐待罪的虐待行为么？如果这种虐待行为在总量上是偶尔的，就肯定不是虐待罪上的虐待行为。如果这种虐待行为只是在一定时期内实施的总量较多而在每个人处是偶尔的，认定为虐待也有一定的问题（因为这种行为犯事更重要的是违反的教师的行为规范，而不是对具体法益的侵犯，笔者基本上不赞成规范违反说，所以，认为这种行为方式被认定是有问题的）。在结果上，受虐儿童受到的肉体精神上的伤害如果仅仅是偶尔的行为造成的，或者是根据自己受到的偶尔的虐待和其他人受到的虐待综合形成的，或者是单纯根据其他人受到的虐待形成的，都不应当认定为虐待罪上的伤害。在主体上，老师与学生之间的关系仅仅是一种合同上的看护、教育关系，老师与学生之间的关系形式上也不是家庭成员之间的关系。 （三）虐童行为不符合侮辱罪的犯罪构成

根据刑法第246条的规定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的行为。有学者指出，虐待儿童的行为可以根据侮辱罪来规制。[3]

毫无疑问，教师虐待儿童的行为在一定程度上具有侮辱儿童人格名誉的性质，但是，笔者仍然需要对上述结论提出疑问。虐童行为是否可以以侮辱罪规制的问题在于，需要从侮辱罪保护的法益入手，分析虐待的行为是否具有公然性。名誉有三种含义，[4]总结而言，一种是外

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