党校研究生法理学作业

一、简答题

1、法理学（广义）的研究对象

徐显明的定义：法理学是法学中的分支学科，属于理论法学和基础法学。它将各种形式的法抽象为一般法，然后研究它的共同原理、普遍原则、基本范畴、功能作用、发展规律、本质和精神、内外部关系及其价值取向等，以此而成为法学最高层次的理论形态。它的定义可以表述为：以理论形态存在的、以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规律、价值等为研究对象的法学分支科学。 2、大陆法系的主要特征

（1）在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统 （2）在法律形式上，主要是成文性的法典 （3）在法官的作用上，强调严格依法审判（4）大陆法系一般采取法院系统的双轨制 （5）在法律推理形式和方法上，采取演绎法 3、英美法系的主要特征

（1）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术。 （2）在法律的形式上，判例法占有重要地位。

（3）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念。

（4）在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育。 （5）在法律职业方面，职业流动性大。 4、法律规则的分类

（1）从法律规则的内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。

（2）从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则和裁量性规则。前者内容明确、肯定和具体。 （3）从法律规则的功能上看，可将它分为调整性规则和构成性规则。前者多逻辑上来讲其指定的行为先于规则本身而后者依赖规则本身。 5、现代法治的基础

（1）发达的市民社会是法治的社会基础（2）自由的市场经济是法治的经济基础（3）崇尚法律的理念是法治的文化基础（4）为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的制度基础. 6、法治政府的含义和内涵

（1）广义：指全部国家机关都严格依法行使职权、在法律的统治、管理和规范之下。

（2） 狭义：是指作为行使国家行政机力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律评价，其权力的行使过程及结果受到法律的监督和控制。 7、中国特色社会主义法律体系的形式特征

（1）一元、两级、多层次。（2）成文法、解释与案例相结合（3）法律受政治、政策影响大（4）清理与审查相对滞后（5）立法程序的民主参与不足 8、法律与政策的区别

（1）制定机关和制定程序不同。狭义的法律仅能由有权制定的国家机关（即全国人大及其常委会）制定，行政法规和地方性法规也只能由国务院和地方权力机关制定。党的全国性政策只能由党中央决定。法具有国家意志，党的政策代表党的意志。

（2）二者表现方式不同。法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确。政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。

（3）实施方式不同。法的实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序化的。政党政策以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相关，除非它已转化为法律。 （4）效力范围不同。政策范围广泛，而法律稍稍狭窄。

（5）稳定性和社会控制的作用方面也不同。法具有较高的稳定性，政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整。

二、论述题

（一）西方两大法系的区别及各自的利弊

大陆法系，是指以古罗马法为基础，仿照制定、构建并发展起来的一些资本主义

国家法律规范的总称，以德国民法典和法国民法典为典型代表。

英美法系，是指以中世纪的英国法为基础，特别是以普通法为基础和传统产生和

发展起来的法律规范的总称。

两者的区别：

1、法律渊源不同。大陆法系以成文法作为法律的主要渊源，法典是大陆法系的主要渊源。英美法系以判例法作为法律的主要渊源。

2、大陆法系重视法律的成文化，法典化和逻辑性，大陆法系的国家大部分法律都以成文的形式颁布。英美法系重视判例法，遵循先例约束力原则。

3、对法律的分类不同。大陆法系把法律分为公法和私法，在此基础上再进一步划分，把公法划分为宪法、行政法、刑法等，把私法划分为普通法和衡平法。 4、在诉讼制度上，大陆法系实行审讯制和合议制，在审讯制中，法官居于主导地位；而英美法系实行对抗制和陪审制，在对抗制中法官居于中立的地位，只是作为裁判者，当事人处于主导地位。

5、在法官的权力上表现不同。大陆法系的法官审理案件以成文法为基础，自己不能做出超出成文法规定的裁判；英美法系的法官运用判例审理案件，可以对案件根据法律进行解释，作出判决。

6、法律的表现形式不同。大陆法系以编纂法典为主，英美法系国家主要以判例法为主。

7、受罗马法的影响程度不同。大陆法系是以罗马法为基础发展而来的，英美法系受其影响较小，但在教会法、商法和衡平法方面仍受其影响。 二者都各自有其利弊：

1，在法官的权力上，英美法系法官可以“造法”，根据法律对法律进行解释，从而对案件进行审理，这就需要法官能够充分的理解法律的规定，而且需要法官具有较高的水平，可以更好的维护当事人的利益，但也有可能会导致权力的滥用； 2，大陆法系的法官审理案件需要以成文的法律条文为基础，严格依照法律的规定，这在一定程度上就限制了法官的主观能动性，可能会对案件的审判造成不必要的影响。

(二）法律价值冲突形成的原因及解决的对策和建议

1、所谓法的价值冲突，是指各种法的价值名目之间发生的相互对抗、相互排斥和相互抑制的状态。

2、法的价值冲突形成的主要原因有以下几个方面： （1）社会结构各领域中法需要的不平衡性。 （2）社会主体法需要的不平衡性。 （3）主体自身法需要的不平衡性。

3、在面对法的价值冲突时，要坚持如下选择的机制和原则。

（1）选择的机制在立法层面，应当建立体现民主要求的、畅通的、灵活的立法反映机制；在司法层面，应当在完善司法体制和提高法官素质的前提下赋予法官适当的自由裁量选择权。 （2）选择的原则。 （1）结构性原则。（2）最佳适度原则。（3）合理代价原则。（4）动态性原则。 （三）法律规则与法律原则的区别及其在法律运行中的作用？

答：法律规则与法律原则的区别

1、在对事及对人的覆盖面上，原则较宽，规则较窄。

2、在变化的速率方面，原则有较强的稳定性，而规则变化较快。 3、在是否适用的确定性方面，原则较模糊，而规则较明确。

4、冲突时的选择方法不同。规则冲突时要么有效要么无效，而原则则不一定。 在法律运行中的作用

1、法律原则是法的精神和价值的集中而明确的体现，立法时首先确立法律原则以作为指导思想有利于法的追求和目的实现。

2、司法和执法都是法的适用，其主体工作的大部分是严格适用法的规则，但这不意味司法和执法活动就单纯是执行法律规则的活动。因为尽管法律规则具有明确性高、针对性强的便于适用的特点，但惟其如此它面对纷繁复杂、变居不定的社会现象就很难时时处处做出公正的处分，法律原则的高度概括性和适度灵活性就可以弥补其不足。法律原则既能补充其他要素疏漏又能校正他们对社会正义反应的迟滞。

（四）影响法律实效的因素及完善的对策和建议 答 ： （一）、影响法律实效的直接因素：

1、立法因素：与社会现实和公众法律需求的符合程度； 2、司法因素：公正程度；便利和经济程度； 3、执法因素：严格、公正、及时程度； 4、守法因素：自觉性；自愿性； （二）、影响法律实效的间接因素：

1、个体因素 ：法律意识和法律素养；对违法后果的厉害判断和风险衡量 。个人方面除了普通公民以外，公务人员，尤其是执法人员的法律意识和素养对法律实效的影响更大。

2、体制因素：主要是指立法、执法和司法体制是否健全和完善，也应包括监督体制。

3、法律监督因素：监督是一种有效的反馈纠错机制。因此监督因素中重点是监督的有效性和及时性。

4、法律环境因素：包括政治、经济、文化、社会民间，直至自然环境都对法律实效产生作用和影响，但国家的权力架构和社会交往的一般模式的影响却至为重要：分权是否实现，制衡能否到位，是依照公开的规则办事，还是以某种或明或暗的标准区分亲疏远近而后选择规则。

（三）完善的对策和建议：分析影响法律实效的诸多直接因素和间接因素，可以在以下几个方面加以完善：

1、加强法律文化建设，弘扬法治精神，树立社会主义法治理念。

2、进一步加强政治体制改革，实行权力制约的体制，建立责任政府，清廉政府。 3、完善社会主义市场经济，实现市场经济的法治化。

4、完善立法、执法和司法体制。立法要民主、科学、统一、稳定。规范执法行为，严格执法责任制。维护司法独立，实现司法公正，走出一条司法专业化和民主化有机结合的新路

（五）如何进一步完善中国特色社会主义法律体系 首先，要进一步完善中国特色社会主义法律体系，需要了解中国特色社会主义法律体系当前存在以下问题：

1、有些起支撑性作用的法律急需出台、法律的层次急需完备。 2、法律的质量急需提高。

3、科学有效的清理审查制度急需建立。 4、立法的民主化急需加强。 5、法律的实效急需改进。

其次，进一步完善中国特色社会主义法律体系要从以下几个方面进行：

1、拾遗与补全并行------进一步使法律内容更完整。 即一些支撑的、起骨干作用的法律急需出台； 法律体系的层级需要不断完善； 法律、政策和道德之间关系需要适时改进。

2、清理与审查并重----进一步使法律体系更协调。即加快推进法律、法规清理制度；努力完善违宪审查制度，进一步使法律体系更协调 。

3、专业与民主并进-----进一步使法律质量更科学。即拓展立法的民主渠道，努力提高立法的内容质量 ；推进立法的专业参与，着力实现立法的形式质量。 4、借鉴与继承并取----进一步使法律文化更融合。即寻求法律共同规律，合理借鉴西方优秀法律成果 ；探寻法律文化土壤，批判继承传统优秀法律文化。 5、监督与宣传并用-----进一步使法律运行更实效。即拓展监督形式，强化监督实效；丰富宣传形式，强化宣传效果。 （六）建设法治政府的对策和建议。

答：首先，建设法治政府，要明白法治政府的内涵和目标。

1、所谓法治政府的内涵从广义指全部国家机关都严格依法行使职权、在法律的统治、管理和规范之下。狭义上是指作为行使国家行政机力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律评价，其权力的行使过程及结果受到法律的监督和控制。

2、法治政府建设的目标即建设有限政府、民主政府、责任政府、服务政府、公开政府 、诚信政府。

其次，建设法治政府要从以下几个路径进行：

1、大力提高市县行政机关工作人员依法行政的意识和能力。 （1）健全领导干部学法制度。（2）加强对领导干部任职前的法律知识考查和测试。（3）加大公务员录用考试的法律测查力度。（4）强化对行政执法人员的培训。 2、完善市县政府行政决策机制。

（1）完善重大行政决策听取意见制度（2）推行重大行政决策听证制度 （3）建立重大行政决策的合法性审查制度。（4）坚持重大行政决策的集体决定制度。（5）建立行政决策责任追究制度。 3、建立健全规范性文件监督管理制度。 （1）严格规范性文件制定权限和发布程序。（2）完善规范性文件备案制度。 （3）建立规范性文件定期清理制度。 4、严格行政执法。

（1）改革行政执法体制。（2）完善行政执法经费保障机制。（3）规范行政执法行为（4）加强行政执法队伍建设。（5）强化行政执法责任追究。 5、强化对行政行为的监督。 （1）充分发挥社会监督的作用。（2）加强行政复议和行政应诉工作。 （3）积极推进政府信息公开。

6、加强市县法制机构和队伍建设。

（七）试论法治政府、法治社会、法治国家的关系

1、法治国家、法治政府、法治社会的概念辨析

法治国家、法治政府、法治社会三个概念在同一时空使用时，法治国家包括整个国家权力（国家立法权、监督权、重大问题决定权、行政权、司法权等）的法治化；法治政府仅指国家行政权行使的法治化；法治社会仅指政党和其他社会共同体行使社会公权力的法治化。而在法治国家、法治政府、法治社会三个概念分别单独使用时，法治国家可指整个公权力（包括国家机关、政党和社会共同体组织行使的国家公权力、社会公权力）的法治化；法治政府既可指广义政府行使国家公权力的法治化，也可指狭义政府行使国家行政权的法治化；法治社会既可指广义社会的法治化，也可指狭义社会的法治化。从而，法治国家与广义的法治政府、广义的法治社会的内涵虽然不同，但外延基本差不多，广义的法治政府的外延稍小于广义的法治国家和法治社会。

无论是法治国家、法治政府，还是法治社会，其中的法治内涵既有共性，也有差异。法治最重要的共性要素包括：（一）宪法和法律至上：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。 （二）公权力得到控制和制约：确保国家机关按照法定权限和程序行使权力，加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。 现代公权力控制和制约机制不仅包括对国家公权力的控制和制约，而且包括对社会公权力的控制和制约；不仅包括公权力的相互制约，而且包括私权利对公权力的制约。（三）人权得到保障：公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权，公民的人身自由、人格尊严不受侵犯，宪法和法律规定公民享有的各项权利能得到实现。（四）政务公开、透明：任何国家公权力机关都应当及时准确地公开其公权力运作的信息，提高公权力运作的透明度。在现代社会国家公权力日益向社会转移的情况下，社会公权力运作的公开透明同样是法治的重要要素。（五）司法独立、公正、权威：法院、检察院依法独立行使审判权、检察权，不受任何国家机关、政党、社会团体和个人的非法干涉，确保司法的独立和权威。法院严格实行公开审判、法庭辩论、律师辩护等制度，确保司法公正。

2、建设法治国家是建设法治政府的前提，建设法治政府是建设法治国家的关键

建设法治国家是建设法治政府的前提：其一，法治政府必须是依法行政的政府，依法行政则必须有法可依。要保证政府行政有法可依，国家就必须有健全的立法机关，有保障立法机关正常运作，及时向政府提供所需法律的立法制度，而健全的立法机关和完善的法律制度乃是法治国家的必须的要件。其二，法治政府必须是依良法行政的政府，而“良法”的产生取决于法治国家的建设，取决于法治国家的科学立法、民主立法的机制。没有法治国家对科学立法、民主立法，政府依良法行政是不可能有保障的。其三，法治政府必须是权力受监督制约的责任政府，而政府权力的监督制约不能只来自政府内部，更有效的监督制约应来自外部，这种独立性的监督制约只有外部才能提供，如国家权力机关的监督，司法机关的监督。法治国家建设的重要内容即在于完善这种外部监督机制，如人大的预决算审查制度、特定问题调查制度、质询制度，行政诉讼制度、法院独立审判制度等。其四，中国特色社会主义制度决定了中国共产党的领导在法治建设中的特殊作用。法治政府的依法行政在很大程度上取决于中国共产党的依法执政，而中国共产党的领导必须坚持依法执政的原则（党必须在宪法和法律范围内活动，必

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