名为合作实为租赁(6)

益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。

合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果

在我国房地产业从兴起到发展的整个过程中，由于其自身具有的投资较大的特点，以及其可能较大的利润空间所产生的土地使用权持有人与资金持有人的相互寻求，使其一直大量存在合作开发的情况，且合作形式多种多样。但从法律规定的层面来看，长期以来并没有给予合作开发房地产合同一个明确的法律概念，以致在司法实践中对合作开发房地产合同缺乏统一的认识和判断标准，对于因此而发生的合作纠纷，在处理方式及结果上也往往大相径庭。由此，最高人民法院于2005年6月18日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并于2005年8月1日起施行。《解释》不仅第一次真正明确了合作开发房地产合同的概念及法律特征，而且特别规定了四种典型的名为合作开发、实为其他性质合同的转性合同的情形，使多种多样、性质各异的合作开发房地产合同及其转性合同在认识和纠纷的处理上有了统一的法律依据。对于四种典型的转性合同，因其名为合作开发、实为其他性

质，故其效力的判断显然只能从其真实的性质出发，以相应法律规定为依据；同时，基于合同性质及其效力而产生的直接影响“合作”各方利益分配关系的法律后果则必然发生相应的变化。因此，对于合作开发房地产合同的当事人，特别是专司房地产开发的企业而言，准确辨析合作开发房地产转性合同的效力及法律后果是十分重要的。这正是确定本文主题的意义之所在。在论述合作开发房地产转性合同的效力认定及法律后果以前，必须首先对《解释》所规定的合作开发房地产合同的概念和法律特征有一个基本的认识：

1、《解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。值得注意的是，合作开发房地产合同明确排除了传统的联营合同中“共同经营”的条件。按照我国《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“共同经营”属于联营合同的基本特征和有效要件，但在其后长期的司法实践中，联营合同在满足了“共同投资、共享利润、共担风险”条件的情况下，如果没有“共同经营”，一般也不作无效合同处理。《解释》对于合作开发房地产合同的规定明确将“共同经营”排除在基本法律特征之外，正是

基于传统联营合同的规定存在不适于市场经济发展和社会现实的问题；同时，也表明合作开发房地产合同并不能等同于一般的联营合同。 2、《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”可见，合作开发房地产合同至少要有一方具备房地产开发经营资质，才能使合同具有法律效力。应该说，这也是合作开发房地产合同在主体要件方面的基本法律特征。从房地产开发行政管理的有关规定来看，所谓“房地产开发经营资质”应包含两方面的含义：其一，当事人一方必须是依法设立的，持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》的房地产开发企业；其二，该房地产开发企业必须具备与合作开发项目规模相适应的、由建设行政主管部门核定的房地产开发资质等级。最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求“合作建房”各方均“具备房地产开发经营资格”，并须办理“合建审批手续”，方能使“合建合同”有效。《城市房地产管理法》实施以后，虽然法律并未明确规定合作开发房地产合同的主体要件问题，但在司法实践中，对于合作一方具有房地产开发经营资格的，一般都认定合同有效，《解释》进一步明确规定了这一点，这说明：在合作一方具有房地产开发经营资格的情况下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相应民事权利能力和民事行为能力的自然人；同时，只要一方具备房地产开发经营资格，即可以具有房地产开发经营资格一方的名义进行开发经营，而无须办理什么“合建审批手续”，因为，合作关系完全是与房地产

开发经营行政许可及工程发包等各项对外关系无关的一种内部民事法律关系。在上述关于合作开发房地产合同的概念和基本法律特征的基础上，《解释》规定的四种转性合同是：针对提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益的，是名为合作、实为土地使用权转让合同；针对提供资金一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋、或只收取固定数额货币、或只使用房屋的，分别定性为名为合作开发、实为房屋买卖合同、借款合同、租赁合同。在下面论述四种转性合同的效力认定和法律后果的内容中，笔者将具有房地产开发经营资质的当事人称为房地产开发企业一方，将不具备房地产开发经营资质的当事人称为非房地产开发企业一方。

一、关于名为合作开发、实为土地使用权转让的合同。 1、效力判断：此种合同的效力判断应以《合同法》关于合同有效性要件的规定为基础，具体以法律关于土地使用权转让条件的规定为依据。根据我国《城市房地产管理法》的规定，土地使用权转让应当符合下列条件：①转让出让土地使用权时，转让方按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书；同时，转让方已经按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。②转让划拨土地使用权时，必须报有批准权的人民政府审批。在上述法律规定的基础上，《解释》还规定了两种特殊情况：①转让出让土地签订合同时转让方未取得土地使用权证书，但起诉前已经取得或有批准权的人民政府同意转让的，应当

认定合同有效。②转让划拨土地使用权签订合同时未经有批准权的人民政府批准，但起诉前已获批准的，应当认定合同有效。因此，对名为合作开发、实为土地使用权转让的合同而言，只有符合上述法律规定的土地使用权转让条件，合同方为有效；否则，即属无效。 2、法律后果：在合同无效和有效两种情况下，基于提供土地使用权是房地产开发企业一方还是非房地产开发企业一方的不同，其法律后果均不相同。①在合同无效的情况下，合同性质对法律后果的承担而言并没有什么实际意义，与其他任何性质的无效合同一样，合同当事人所应承担的法律后果均应以《合同法》关于无效合同的规定为依据，即均应承担返还、折价补偿、按过错程度赔偿损失等责任。如果是非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，在合同完全没有开始履行而被确认无效的情况下，除了双方的所谓“合作”化为泡影，并不会产生实际的、致使双方造成损失的后果。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方而开发建设尚未进行的情况下，房地产开发企业应将土地使用权再行变更登记、回转到非房地产开发企业一方名下，如果因此造成了损失，应由双方根据过错大小承担责任。在土地使用权已经变更登记、转户到房地产开发企业一方且开发建设已经实施的情况下，房地产开发企业一方将土地使用权“返还”给非房地产开发企业一方已经成为不可能，则只能采取“折价补偿”的方式、即房地产开发企业一方将土地价款支付给非房地产开发企业一方。如果双方对合同中约定的土地价款有争议而又不能协商一致时，唯一的办法只能委托有法定资格的评估机构以市场价为准

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