案情:廖某系A、B两家有限责任公司(均系合资企业)的董事长，其在A公司占股95%，在B公司占股51%。为解决A公司资金困难，2008年，廖某利用职务便利将其A公司价值仅10.05万元的旧生产设备私自以88万元卖给B公司。为不引起B公司其他股东的怀疑，廖某找到C公司副总经理赖某帮忙，以C公司的名义与B公司签订了一份买卖生产设备的假合同，并出具了一张88万元的假白纸收条。廖某的行为使A公司非法获利77.95万元。 分歧意见:对于廖某的行为是否构成职务侵占罪，存在两种意见。
第一种意见认为，廖某构成职务侵占罪。廖某利用其担任B公司董事长的职务便利，为了A公司的利益，使B公司以不合理的高价购买A公司废旧设备，从而使B公司财物被A公司非法占有。因A公司是廖某占有95%绝对控股权的公司，对A公司非法占有的B公司财物可视为已被廖某实际非法占有，廖某的行为应构成职务侵占罪。 第二种意见认为，廖某不构成犯罪。因为廖某虽然利用其担任B公司董事长的职务便利，使B公司财物被其拥有95%绝对控股权的A公司非法占有，但A公司是经依法登记的有限责任公司，在法律上拥有独立的法人地位和独立的财产权，A公司对B公司财产的非法占有，在法律上并不能视为股东廖某已实际非法占有，廖某行为不符合职务侵占罪的要求，属于民事法律调整的范畴。
评析:笔者同意第二种意见。
一、职务侵占罪客观上必须有将本单位财物“非法占为己有”的侵占行为，而利用职务便利将本单位财物非法转移给行为人所投资公司占有不符合刑法对侵占罪“非法占为己有”的要求，同时还存在法律上的其他障碍。首先，根据民法通则第三十六条、第三十七条，公司法第三条规定，有限责任公司作为企业法人，依法享有独立的法人资格和法人地位，并同时具有以下三个独特属性:一是有独立的财产;二是能够以自己的名义享有民事、商事权利;三是能独立承担民事、商事责任。公司所具有的这三个特征也意味着公司股东一旦将自己的投资财产投入并转移给公司，就丧失了对该财产的所有权或使用权，从而取得股权，而公司则对股东投入的财产享有完全的、独立的法人财产权。那么，虽然占A公司95%股权的股东廖某就A公司的非法获利从中可以获得较多利益，但基于法律对法人独立地位和独立财产权的规定，并不能将A公司的非法获利等同于股东廖某非法获利。其次，“非法占为己有”在学理解释上包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有，但该“第三人”一般指自然人，是否包括法人，在学理解释中存在较大争议，基于此，认定“第三人占有”包括法人存在疑虑。
二、从法律规定看，职务侵占罪仅包含自然人犯罪，对单位侵占行为追究单位犯罪，目前存在法律障碍。廖某作为A公司的董事长和决策者，利用其又担任B公司董事长的职务便利，为了A公司的利益，非法侵占B公司财物的行为，其实也是一种单位利益的考虑和决策，属于单位侵占行为。虽然目前有学者提出在单位犯自然人犯罪的情况下，对于单位内部的责任人员要追究其刑事责任，但这还是一种学术争议，根据罪刑法定原则，将职务侵占罪界定为单位犯罪存在法律障碍。
三、廖某行为属民事调整范畴。根据公司法第一百四十九条规定，公司董事、高级管理人员不得有违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行自我交易，否则所得收入应当归公司所有。根据该法第一百五十条规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可以看出，公司法将廖某损害公司利益的这种“自我交易”行为纳入了调整范围并规定了救济途径，故笔者认为，廖某的行为不构成犯罪。
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