师说 梁慧星：详解合同法适用16热点问题长文收藏(2)

行为涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以认定合同无效。同样，建设工程合同中应招标投标而为采取的，进入仲裁或诉讼后首先应考虑合同是否已经履行，若尚未履行则可认定其无效，因为《招标投标法》规定的是责令纠正，可以采取重新招标的方式纠正；若合同已经履行，如桥梁、隧道已修建一半，则不宜认定合同无效，而是采用补充或者行政制裁等方式纠正。4.关于《公司法》第16条的补充说明《公司法》第16条规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这规定的是行为，即公司签订担保合同的行为，并为这种行为附加了一个特殊的程序——事先经过股东会决议。对该条是属于效力性规定还是非效力性规定，按之前的判断标准进行分析，《公司法》第16条为非效力性规定，因此，不能仅以违法第16条为由认定担保合同无效。那最终担保合同的效力如何呢？判断的标准不在《公司法》，而是在《合同法》第50条。《合同法》第50条规定的是表见代表制度，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这与第49条规定的表见代理制度相类似。代理制度是民法上的重要制度，法律对此规定比较详细，但是对于代表制度的规定却很简单，什么叫做代表、违反了代表的效力怎么样认定，均没有具体规定，大陆法系国家都是如此。代理和代表是两个不同的制

度。公司的董事长，按照《公司法》的规定是公司的法定代表人，对外代表公司，代表人的行为就是法人的行为，不需要通过代理；但是公司的总经理是公司的代理人，他对外签订的合同根据的是公司的授权，适用的是代理制度，日常生活中不需要出示委托时是基于其特定的身份、是基于他与法人之间的组织关系决定。但两种行为的性质不同，董事长签订合同超越权限适用《合同法》第50条表见代表的规定；总经理或其他员工签订合同超越权限第49条表见代理的规定。因此，对于违反《公司法》第16条的行为，由于其属于非效力性规定，《公司法》也并未规定违反后是否有效，因此不能仅以违反第16条认定合同无效，最终的效力判定适用《合同法》第50条表见代表制度，即若相对人（债权人、银行）明知或应知借款人是担保人股东、实际控制人在未经过担保人股东会决议程序的情形下仍然接受担保发放贷款，担保合同可能无效；若相对人不知借款人是担保人股东、实际控制人应当认定担保合同有效。二问：适用金融规章（如《贷款通则》）判定合同效力的基本规则？答：作为民法教授对金融法研究较少。1.《贷款通则》的性质《贷款通则》第1条规定，“根据《银行法》、《商业银行法》等有关法律规定，制定本通则”，从这一意义上，贷款通则的定性应当是规章。当然，一些法律文件虽是由部委制定，但不一定是部委规章。例如一些法律的实施细则，其是直接对法律加

以解释、补充、完善、具体化，名称也叫做某某法律实施细则，虽然可能是国务院授权某部门起草甚至来发布，但不应当等同于规章。我初步认为应当将违反实施细则等同于违反法律。2.不能仅以违反《贷款通则》为由认定合同无效《合同法》第52条第5项中合同无效情形仅包含违反法律、行政法规强制性规定，将规章排除在外。因此，不得仅以违反规章为由认定合同无效。具体的判定无效的依据我认为有两条：第一，违反法律、行政法规效力性规定的无效；第二，当法律、行政法规无具体规定时，违反社会公共利益的无效。即，首先不能仅以违反《贷款通则》为由认定合同无效；其次，最终合同效力的判断，要根据法律、法规的效力性规定或社会公共利益。举例说明，《贷款通则》第24第2项规定，“借款人有以下情形之一的不得发放贷款：（一）不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的；（二）生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；（三）违反国家外汇管理规定的；（四）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；（五）生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；（六）在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的；（七）有其他严重违法经营行为的。”上述某些行为不仅违反《贷款通则》，而且直接违反国家法律

法规，不能以违反《贷款通则》为由认定其无效，但可以违反法律、行政法规为由认定无效。例如第（三）项违反外汇管理规定，是属于禁止性行为。如果外汇管理法律未明示禁止，也可以根据违反公共利益认定无效，外汇管理秩序属于公共利益。例如第（五）项中未经过环评，对于能够补办的应当在补办后认定有效，对于不能补办我却已实际完成的，则不能认定为无效，当然若环评未取得，对社会环境污染较大，可以违反公共利益为由认定无效。例如前面讲到银行向关系人发放信用贷款，合同已经履行，甚至借款人已将钱款花掉，则只能认定合同有效，同时对当事人一方以银行管制法等上面的规则进行处罚。即对于违反《贷款通则》第24条的合同，有的情形下可以违反法律、行政法规强制性规定为由认定合同无效，有的可以违反社会公共利益为由认定合同无效，而有的则只能认定合同有效。总结来说，不能仅以违反规章为由认定为无效，其最终效力的判定，可以根据违反法律法规或者违反公共利益认定无效，除此之外应当认定为有效。三问：当前形势下，合同法第52条第（四）项所述“社会公共利益”应如何掌握？例如私募投资人与公司高管的对赌协议，高管变成“杨白劳”后，对赌目标未实现，仍要求其按约回购股权，这一回购约定是否违反社会公共利益？答：我理解所谓“杨白劳”是指已经破产。我认为该股权回购协议不能以《合同法》第52条第4项违反社会公共利益为

由认定为无效。因为此时仅涉及合同双方当事人之间利益，不涉及社会公共利益。所谓社会公共利益，首先是国家或者社会的利益，也就是“公”的利益，如市场经济秩序、法律秩序、金融秩序、特许经营等，这是属于“公序”，而家庭关系（家庭制度）则属于“良俗”。当事人私人之间的利益与公序良俗无关，不属于公共利益的范围。另外，若公司之间签订投资协议（股权转让），同时附加回购协议，当回购人是公司时，此行为是规避金融管制的金融拆借行为；当回购人是自然人（如公司高管）时，那这个回购协议则是担保性质，投资行为也就不一定需要认定为规避行为。此时的回购协议不能以《合同法》第52条第4款为依据认定无效，但是可能存在《合同法》第54条的撤销权行使的情形。撤销权行使的依据包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形。我觉得这一提问中，很难认定回购协议无效，但是可以考虑证明存在显失公平等情形行使撤销权。这个问题只能简单回答到这里，因为具体的案件需要具体的分析。四问：《合同法》第54条所规定的撤销权，是否适用于合同部分条款的变更或者撤销（如房屋租赁合同中关于合同终止后装修物归属条款）？答：《合同法》第54条撤销权行使条件包括：重大误解、显失公平。欺诈、胁迫、乘人之危。法律规定当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，但是并未规定当事人请求撤销的，是否可以变更。对此，我的理解是，当

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库师说 梁慧星：详解合同法适用16热点问题长文收藏(2)在线全文阅读。