刑法诉讼论当前中国法律理论与民意的冲突一(2)

(三)死刑存废：法律理想图景与现实正义观念的冲突

与前两个冲突相比，在死刑存废之争中，法律理论与民意的冲突范围和烈度达到了顶点!不过由于“死刑废除”理论没有在中国落实，理论与民意在现实中的冲突没有像前两个那样激烈。尽管如此，绝大多数民众还是表达了对这种理论的强烈反对。2004年上半年，社科院法学所刘仁文研究员在《环球》杂志上撰文宣传废除死刑，网上随后流传了这篇文章[22]，结果招来一片谩骂。“有人说，刘仁文是某个腐败分子或者黑社会老大的亲戚，为他们开脱死罪;有人说，告诉刘仁文的家住哪里，或者他长得什么样，我先把他杀了，反正不会判我死刑。种种谩骂，不堪入目”[23]!据西北政法大学的贾宇教授介绍：2005年1月19日，他在人民网的“强国论坛”与网友在线交流;他主张废除死刑，结果“赞成者寥、反对者众、谩骂者亦不少”[24]。网上也不断发布关于死刑存废的民意调查，最新的一次是在2008年3月18日，由《信息时报》和新浪网联合发起的“你认为中国有没有必要废除死刑”的网上调查，共有28670人参见[25]。结果显示：19256人支持死刑，占调查总数的67.16%，支持废除死刑的有3177人，占总数11.08%，6237人持中间态度，主张限制死刑的适用，占总数的21.75%[26]。从网上调查来看，中国大多数民众仍主张保留死刑。当笔者就死刑存废问题向非法律学人作社会调查时，被调查者几乎清一色地反对废除死刑;尤其是当被调查者想到当前的贪污腐败、犯罪猖獗、自己或者亲友可能遭受巨大伤害的时候，无不坚决主张保留死刑，实现“为民除害、恢复正义”。

“死刑应当废除”的理论，普通民众几乎想像不出来，似乎唯有学者才能想出来[27]。第一个鼓吹死刑应大规模消减甚至废除的、有影响的观点，是意大利刑法学家贝卡里亚[28]。之后，英国功利主义哲学创始人边沁、意大利著名犯罪学家菲利等人也宣扬死刑废除的理论[29]。主张废除死刑的理论主要有三种：一，从人权角度来看，死刑侵犯了公民的生命权，公民的生命是至高无上的、超然不可侵犯的，国家的任务就是保护公民的生命不受侵犯，从社会契约论的角度，公民并未把自己的生命权交给国家，因此，国家对公民施以死刑的做法，违反了“天赋人权”的“自然法”原则;而且“废除死刑可以避免误杀”，因为死刑是无可挽回的，一些被臆断的罪犯一旦被判处死刑，就会造成无法补救的错误。二，从功利角度来看，死刑的威慑效果没有想象中的那么显著;国外的实践表明：死刑的废除，不一定会导致犯罪率的上升[30]。

三，从人道角度来看，死刑最坚实的理论基础――等害报复的报应刑观念――是原始的、野蛮的，是原始社会留下的遗迹，“报应观念当中仍保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制”;“事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强”[31];“等害报复”的报应观念并不完全成立，当代报应观念早已抛弃了等害报复而演化成了等序报应，而等序报应并不一定要求对杀人者适用死刑[32]。在中国，还有一种废除死刑的理由就是：死刑废除是国际潮流，世界上已经有许多国家废除了死刑，一些国际条约，比如：《关于废除死刑的》、《旨在废除死刑的第二任择议定书》、《斯德哥尔摩宣言》、《关于废除死刑的联合声明》等等，也明确规定了死刑应当废除[33];中国要适应死刑废除的“全球化”趋势。

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