拍卖实务私人笔记重点讲义资料(2)

执行人的权利。

③三是法院确定的保留价不得过低，即保留价的设定，应当有一个底线。

④四是如果在拍卖程序中，案外人对拍卖标的提出执行异议，则法院不得继续强行拍卖，而须中止拍卖，；审查执行异议是否成立，否则有可能损害案外人对拍卖标的享有的合法权益。 （二）禁止无保留价拍卖原则（区别强制和任意的典型标志）

最高人民法院的司法解释明确规定，司法强制拍卖必须确定保留价，并规定保留价由人民法院参照评估价确定，其含义：法院在强制拍卖被执行财产时，为保障执行当事人的基本财产权利，必须对拍卖标的设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格拍卖成交。

禁止保留价的例外（出选择题的可能性较大）：

对于价值非常低微的执行标的，如鞋帽、破旧家电以及鲜活物品的拍卖可以免于该原则的适用。 （三）法院主导拍卖程序原则

是指整个强制拍卖过程中，包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结、拍卖结果裁定等均由法院决定。 1.是否委托拍卖由法院决定

2.法院有权在出现中止事由时单方中止拍卖程序

3.法院有权在出现终结拍卖事由时单方解除委托拍卖合同，中止拍卖程序 4.法院有权对强制拍卖的各个环节、各个方面进行严格的监督和检查 5.法院有权对拍卖结果依法进行审查并作出是否予以确认的裁定。

其法律表现是，法院与拍卖机构在委托拍卖合同中的权利义务具有不对等性从本质上看，这一原则是由法院强制拍卖的国家强制性和目的利他性决定的。

四、强制拍卖与其他拍卖的联系与区别 （一）强制拍卖和公物拍卖

联系：两者都属于法定拍卖的范畴，即对财产其处置方式，必需优先选择拍卖方式，而拍卖机构都均应事先指定。

区别：

①强制拍卖强调的是拍卖行为本身的性质，并将该行为定性为国家执法机关依法执行公务的行为之一，而公物拍卖则强调拍卖的财产和财产权利性质。

②公物拍卖成交款上交国库，而强制拍卖标的成交后价款主要用于清偿债务，这是两者最大的区别。 ③强制拍卖的委托主体只能是人民法院 （二）强制拍卖与任意拍卖 区别：

①决定拍卖的意志是否具有国家强制性，拍卖具有国家强制性的则是强制拍卖，反之则是任意拍卖。 ②强制拍卖实施时，被执行人是否同意拍卖，不影响拍卖的进行。而任意拍卖则完全体现的是财产所有人的意志。

（三）强制拍卖与法定拍卖

法定拍卖：是指转让有关财产，依照法律规定必须采用拍卖的交易方式。例：人民法院民事执行过程中依法扣押、查封、冻结的财产，处置时必须委托拍卖。

实行法定拍卖的目的：在于增加有关财产变现程序的透明度和公开性，促进国家司法队伍和公务员队伍的廉政建设。

而强制拍卖属于法定拍卖，法定拍卖是强制拍卖的上位范畴，法定拍卖不但包括强制拍卖，同时包括：公物拍卖、国有资产、破产企业财产的拍卖、国有建设用地使用权拍卖。

（四）强制拍卖与国有资产拍卖

两者既相互区别，又相互交叉，进入强制拍卖程序的标的可能是国有资产，强制执行一般必须采用拍卖的方式变现财产，而国有资产中的一部分其处置拍卖不是唯一的方式，例：产权交易也是其途径。 第二节 强制拍卖的主体、标的和法律依据

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一、强拍卖的主体：

是指在强制拍卖活动当中形成的委托拍卖合同法律关系的当事人：委托人和拍卖人，即人民法院、商业性拍卖机构。

强制拍卖的关系人：即拍卖标的的所有权人或处分权人、竞买人、买受人。

强制拍卖标的：是指人民法院在执行过程中查封、扣押、冻结并委托商业性拍卖机构进行拍卖的被执行人的财产及财产权利。

（一）强制拍卖的构成要件（复习思考简答题第三题答案）：

1、强制拍卖的标的应为被执行人所有或依法享有处分权的财产，强调拍卖标的不得为案外人的财产。 注下列两种情形除外：

①被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依法向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议而又不履行的，人民法院有权裁定强制执行，并对其财产进行拍卖；

②保证人以其财产为被执行人提供担保的，如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时，人民法院有权裁定执行其在保证责任范围内的财产，并对这部分财产进行拍卖，用以清偿债务。

2、必须为人民法院采取了查封、扣押、冻结等控制性措施的财产和财产权利。 3、强制拍卖标的必须为人民法院委托拍卖人进行拍卖的财产。 （二）强制拍卖标的限制

1、法律规定应当进行执行豁免的被执行人的财产，不能成为强制拍卖标的。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第220条规定，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

2、法律法规规定的禁止流通物，不能成为强制拍卖标的

按照国家有关法律法规规定，禁止流通物不能拍卖，但在司法强制执行中，对被执行人所有的禁止流通物，人民法院可以查封、扣押、冻结，但不得进行公开拍卖，应交由法律规定的有关单位按照国家规定的价格收购。

三、强制拍卖的法律依据：

①1998年7月8日颁布的《最高人民法院关于对人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》。 ②2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》简称《拍卖规定》

③2009年11月20日实施的《最高人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》简称：《若干规定》

注：上述②与③是当前强制拍卖工作的直接依据。

第三节：强制拍卖的实施 一、强制拍卖的确定

人民法院对被执行财产进行变价，实行“拍卖优先”的原则。这一原则要求变价被执行人的财产的方式应当首选拍卖，一般不允许未进行拍卖即进行变卖。

人民法院在实行“拍卖优先”的同时，以下例外情况对被执行财产不经拍卖而直接予以变卖 ①事人双方及有关权利人同意变卖的财产；②金银及其制品③当地市场有公开交易价格的动产； ④易腐烂变质的物品 ⑤季节性商品 ⑥保管困难或者保管费用过高的物品

二、强制拍卖前置程序价格评估

价格评估，这是司法强制拍卖的前置程序（原因：司法强制拍卖具有“拍卖标的非自有性”特点决定的，目的是为了保障当事人的合法权利）。

在对被执行财产进行变价前，人民法院应当首先委托依法成立、具有相应资质的评估机构进行价格评

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估，这是原则。

注：以下三种情况例外：

①是财产价值较低；②二是价格依照通常方法容易确定的； ③三是当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的。 当事人：申行执行人和被执行人

执行债权人：其他已经进入执行程序的债权人，包括优先权人、其他取得执行依据而申请参与分配的债权人等等。

法定确定评估机构有三种方式：

①是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定；

②是在当事人双方协商不成的情况下，由人民法院采取抽签、摇珠、电脑配对等随机的方式确定。 【《最高人民法院关于人民法民事执行中拍卖、变卖财产的规定》】中的规定，采取随机方式确定评估机构，只能从经人民法院考察、确定并依法公告的评估机构名册中确定。

③是在当事人双方提出申请的情况下，通过公开招标的方式确定评估机构。 以下易出选择题：

人民法院收到评估机构做出的评估报告后，应当在5日内送达当事人及其他利害关系人。

当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后在10日内以书面形式向人民法院院提出。

提出异议的，人民法院要求评估机构作出相应的说明，或者对评估结果进行适当调整；必要时，人民法院也可以组织各方当事人及利害关系人进行听证。

（注：申请重新评估具有严格的条件限制，只有在当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质，或者评估程序严重违法的情况下，人民法院才会准许进行重新评估） 三、确定拍卖机构

《拍卖规定》和《若干规定》明确了确定和委托拍卖机构的程序，拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产的人民法院确定拍卖机构名册中，采取随机抽取的方式确定；

当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。

拍卖机构的资质等级由中国拍卖行业协会根据《拍卖企业的等级评估与等级划分》评定的拍卖机构资质等级

各级人民法院对外委托拍卖案件，均须在“人民法院诉讼资产网”发布拍卖公告

司法委托拍卖标的为国有及国有控股企业的及其权利，人民法院委托拍卖机构后，通过省级以上国有产权交易机构的国有产权交易平台进行拍卖。

司法委托拍卖标的为在证券交易所或国务院批准的其他证券交易场所交易、转让的证券，包括股票、国债、公司债券、封闭式基金等证券类资产，人民法院通过证券公司委托证券交易所或国务院批准的其他证券交易场所进行拍卖

注意：拍卖机构确定后，由法院与拍卖机构进行谈判。强制拍卖当中的委托拍卖合同必须是书面的，必须载明拍卖标的、拍卖佣金、拍卖价款的支付等必备条款 四、确定拍卖保留价

人民法院强制拍卖中，一律确定保留价，禁止无保留价拍卖。

根据：《最高人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》的规定，评估价即为第一次拍卖中拍卖标的保留价。

人民法院参照评估价确定保留价；未作评估的，参照市价确定，并征询有关当事人意见，若流拍，每次降低的幅度不得超过前次保留价的20%

“无益拍卖”：强制拍卖中，保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，如果拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能，本次执行案件的申请执行人不能从拍卖价款中获得任何清偿的。

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在强制拍卖中如果遇到“无益拍卖”的情况，人民法院应当在拍卖实施前将此情况通知申请执行人，由其作出选择。

如果申请执行人于收到通知后5日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。

按重新确定的保留价进行拍卖但流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。 五、拍卖公告与标的展示 拍卖应当先期公告。

在司法强制拍卖过程中，拍卖动产，应当在拍卖日7日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖日15日前公告。

拍卖公告的范围及媒体选择由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。

拍卖招商广告和拍卖公告的区别：

拍卖招商广告往往比较原则，不载明拍卖会召开的地点和时间等具体内容，其目的是吸引意向竞买者与拍卖公司联系；

拍卖公告则应载明拍卖会召开的具体地点和时间等必备内容，其目的是将举行拍卖会的有关具体事宜公布于众。

注意：只发布拍卖招商广告，不发布拍卖公告而进行拍卖的，属于违反拍卖程序的行为。 六、预交保证金

司法强制拍卖坚持竞买保证金的原则，主要的目的是防止某些竞买人在拍卖时故意出高价竞买后悔约等。以下两种情况例外：

①一是拍卖价值较低的动产，竞买人可不预交保证金。

②二是拍卖任何财产，申请执行人参加竞买均可不预交保证金。

保证金的数额由人民法院根据案件的实际情况确定，但最少不得低于评估价或者市价的5%。 没有缴纳保证金的竞买人不得参与竞买，拍卖成交后，买受人预交的保证金充抵价款。 七、举行拍卖会

人民法院应当在拍卖日5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其人优先权人于拍卖日到场。

举行拍卖会时，人民法院一般派员到场监拍，并将拍卖情况记入笔录，拍卖会依照拍卖法规定的程序进行。

八、确认拍卖结果

对拍卖成交的，人民法院依法进行审查，若发现拍卖机构与竞买人或者竞买人之间恶意串通，并给他人造成损害的，应当依法裁定拍卖无效；反之，则认定拍卖有效。 九、拍卖价款交付与拍卖财产移交，

拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户。

拍卖价款交付后10日内，人民法院应当将确认拍卖成交的裁定书送达买受人。

人民法院裁定拍卖成交后，除依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后15日内，将拍卖的财产移交买受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，人民法院依法予以强制执行。

拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款应当优先偿还担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。 强制拍卖中，关于权利的转移时间：

动产拍卖成交后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权

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自拍卖成交裁定送达买受人时起转移。 第四节 强制拍卖中的几个重要问题

一、拍卖佣金

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对佣金收取的比例按照“累进递减”的原则做出了具体的规定：

拍卖成交200万元以下的，≤5%；超过200万元至1000万元的部分，≤3%； 超过1000万元至5000万元的部分，≤2%；超过5000万元至1亿元的部分，≤1%； 超过1亿元的部分，≤0.5%。并同时规定，拍卖机构只能向买受人“单向收费”。 二、拍卖次数

司法强制拍卖在出现流拍的情况下的处理：

对于动产，以两次拍卖为限，两次拍卖仍然流拍且又不能以物抵债的，应解除查封、扣押，将该财产退还给被执行人。

对于不动产、其他财产权利可以拍卖三次，在三次拍卖仍然流拍的情况下，还应当在60日内再进行一次变卖，如仍未卖出又无法以物抵债，应退还被执行人，将来财产升值，法院可以再次拍卖。

三、中止拍卖、暂缓拍卖和终结拍卖

人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行情形的，应当决定暂缓执行或者中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。

拍卖机构收到通知后，应当立即暂缓拍卖或中止拍卖，并通知竞买人。

暂缓执行期限届满或者中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应当在15日内通知拍卖机构恢复拍卖。

拓展知识点（拍卖管理办法第40条与最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第20条组成复习思考简答题的第五题答案）：

拍卖管理办法第40条规定：有下列情形之一的，应当中止拍卖： ①没有竞买人参加竞买的；

②第三人对拍卖标的的所有权或处分权有争议并当场提供有效证明的； ③委托人在拍卖前有正当理由书面通知拍卖企业中止拍卖的； ④发生意外事件致使拍卖活动暂时不能进行的； ⑤出现其他依法应当中止的情形的。

中止拍卖由拍卖企业宣布，中止拍卖事由消失后，应恢复拍卖。

拍卖管理办法第41规定：有下列情形之一的，应当终止拍卖：

①人民法院、仲裁机构或者有关行政机关认定委托人对拍卖标的无处分权并书面通知拍卖企业的； ②拍卖标的被认为是赃物的；

③发生不可抗力或意外事件致使拍卖活动无法进行的； ④拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的；

⑤委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的； ⑥出现其他依法应当终止的情形的。

拍卖终止后，委托人要求继续进行拍卖的，应当重新办理拍卖手续。

在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托（依据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第二十条规定）：

①据以执行的生效法律文书被撤销的； ②申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的 ③被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的； ④当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的； ⑤案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；

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