遏制商业贿赂泛滥 还需专业立法(3)

主持人：从建行、朗讯到花旗，国人知道了外企商业贿赂的来势汹汹，也知道了美国有个《海外反腐败法》。针对外资的商业贿赂行为我国的法律是如何规定的？为何我们没有抢到发现罪案的先机？有人认为商业贿赂从一定程度上促进经济发展，如何看待此观点？

卢建平：我国对于贿赂犯罪一直予以严惩，但是我国刑法对贿赂罪的规定与外国的有所不同。新刑法单独设立“贪污贿赂罪”一章，对受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪作了规定。但在我国刑法中没有受贿未遂的规定。司法实践中认定受贿罪要有两个情节，即国家工作人员实际收受了他人的贿赂，而且有为他人谋取利益的行为。缺少其中一个情节，不能形成回路，受贿罪即不能成立。

与其他国家的刑法相比，我国刑法对于受贿罪的规定范围明显偏窄，防线过于靠后。如我国刑法将贿赂狭义地界定为“财物”，而将其他非物质性利益或好处排除在外；在行为表现上只认可“实际收受或给予”，而将“许诺或提议收受、给予”等排除在外；同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一。这种立法例对于预防和打击贿赂犯罪极为不利。

田文昌：我国法律从民事、刑事角度均对商业贿赂问题制定了相应规范。如我国反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品；监督检查部门可以对商业贿赂行为处以1万元以上20万元以下罚款并没收违法所得。商业贿赂数额较大或者情节严重的，则进入刑法调整的范围。但由于商业贿赂形式多数比较隐蔽，给案件的调查取证带来较大难度，致使许多案件无法进入司法程序。

侯国云：这么多年商业贿赂在我国相当普遍，相关部门却熟视无睹，很可能是因为没有得到上级查处的批示或指令。因为多年来，我国习惯于搞集中整顿，不论什么问题，不到极其严重的程度，就不集中整顿。不集中整顿，就不进行查处。而冠冕堂皇的理由，又是为了发展经济、争取外资，害怕吓跑了外国投资者。事实上，为了发展经济而迁就商业贿赂，不但加重了社会腐败，而且破坏了经济和投资环境，才真有可能吓跑一些外国投资者。

颠覆“潜规则”应群起攻之

主持人：有人说，中国几千年来形成的商业“潜规则”才是酿成外商高官落马的根本因素，如何看待此观点？企业如何能不向“潜规则”屈服？

田文昌：类似的案例我遇到过一些，国内公司中商业贿赂的现象更普遍。这种潜规则的存在是市场环境不成熟的体现，也是欠发达国家中的一种共性问题，其主要的原因是缺乏有效的制约机制。在市场活动中，所谓“正规军打不过游击队”现象正是这种“潜规则”所致，如果仅仅要求企业采取“不屈服”姿态，既不现实，也不够公平。目前我国立法对此已有相应规定，但在立法与执法中有些问题尚值得探讨。例如，在立法中应当更侧重于经济制裁。目前，我们的做法往往是处刑不轻，而经济制裁不足。因此，一些公司常常采取丢卒保车的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益，一些外国公司也是这样做的，因此在司法中应当注重对单位受贿的查处。

侯国云：向买方送回扣这样的“潜规则”，严格说来是由卖方企业的不正当竞争引起的。那些产品质量次、竞争力弱的企业为了推销产品而给买方回扣，时间一长，惯坏了买方人员，不给回扣的，质量再好也不要。于是，逼得产品质量好、竞争力强的企业也得给回扣。“潜规则”就是这样形成的。竞争力强的企业对这样的“潜规则”深恶痛绝，因为这加大了他们的经营成本和法律风险。竞争力弱的企业，受利益驱动，暗中较劲，推波助澜，竞争力强的企业被夹裹着，想抗拒也抗拒不了。因此，指望企业自己不向这种“潜规则”屈服是办不到的。如果国家不严厉查处，这种“潜规则”永远不会自行消除。因此，消除这种“潜规则”的惟一方法，只能是严厉查处。既要查处卖方，也要查处买方。
　　
清净环境要从加大查处力度做起

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