美国商业秘密保护制度的变革及启示(3)

第二，商业秘密行政保护规定不明确。面对日益多发的知识产权纠纷，有限的审批机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。在某些需要大力强化知识产权保护的地区（如各类技术密集型经济开发区），由于机构设置的原因，难以提供充分的司法保障。我国目前的法律法规和行政规定中，没有明确规定商业秘密保护的权利、义务和责任，导致商业秘密行政保护的工作很难有效开展。

第三，现行立法关于商业秘密中的保密措施的规定不清楚。反不正当竞争法和刑法中，对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有规定其具体内容。国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求，标准显然过低。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容，却没有进一步说明保密措施之间的关系，是适用其一即可认定还是适用全部方可认定，都没有更为具体的规定。

第四，商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定不明确。反不正当竞争法第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也没有关于商业秘密案件证明责任的具体规定。按照一般民法的侵权行为实行的“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式，在商业秘密案件中，这样的举证方式就十分困难，归责也无法进行。由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及获得承担证明责任。但在法律没有明确规定的情况下，还不能作为审判实践中普遍适用的规则。

第五，补偿性赔偿制度在当今的市场环境中已不能让商业秘密权利人获得有效补偿。反不正当竞争法第20条确立了对商业秘密侵权的救济采取补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿金虽然对受害人进行了赔偿，但是相对于损失数额就显得十分有限，加上举证困难以及诉讼程序的繁琐，这就更让权利人觉得赔偿只是杯水车薪。近来，我国商标法、专利法、著作权法修法中都引入了惩罚性赔偿制度，对侵权人起到震慑作用，其中新商标法已经颁布。

四、我国企业应对商业秘密纠纷的对策建议

随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但随着各国经济发展水平的提高和世界一体化趋势，这种差异会逐步缩小。在日益加快国际化进程中，我国企业不可避免地会遇到商业秘密纠纷。本文对国内企业提出三点建议，以期帮助企业降低侵犯商业秘密风险，有效增强应对商业秘密纠纷能力：

第一，适应新形势，完善法律制度。近二十年来，竞争形势又发生了巨大变化，现有法律已很难适应现在的经济发展，在计算机技术、网络技术高速发展的环境下，商业秘密保护的范围和内容也在不断扩大，其存在的方式也开始多元化，尤其新兴的云计算服务更对商业秘密保护提出了挑战。云计算平台由于集中有大量用户的数据和应用，更容易吸引恶意的攻击和偷窃。而且，由于云环境下大量数据的集中控制和管理，对部分数据的窃取或破坏手段隐蔽，而引发的后果却是难以预料。因此，在新形势下，加强对商业秘密的保护，有必要制定统一的商业秘密保护法，完善保密措施、权利主体、侵权主体、举证责任等规定，建立惩罚性赔偿制度。当然，在保护商业秘密的同时也要考虑社会的公共利益，完善对权利限制方面的内容，以达到个体利益与公共利益的平衡，使之成为与商标法、专利法、著作权法并列的知识产权基本法律之一，适应国际上商业秘密法律保护的总趋势。

第二，区分成果类型，加强成果管理。企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要发表论文、著作的职务作品；可以申请计算机软件著作权登记的软件；需要尽快申请专利的技术成果；需要作为商业秘密的技术成果；以及需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。对于不便于以商业秘密形式保护的技术，国内企业应当积极地申请专利。另外，如果相关技术成果虽然可以作为商业秘密，但是竞争对手很可能早已采用该技术并将其视为商业秘密，并且竞争对手数量不会因技术的公开而迅速增多，则企业也可以转而寻求专利保护。对科研成果进行有效管理，不仅可以有效地阻止竞争对手的发难，还能够大大地降低商业秘密纠纷风险。

第三，加强员工管理，避免侵权。根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，与雇佣的员工签订保密协议。保密协议构成保密措施合理性的最低标准在司法实践中已得到了确认。在利用员工掌握的经验和资源时，需要了解这些经验和资源是否属于原雇主主张的商业秘密，技术秘密可否通过反向工程获得。只有在确保不侵犯原雇主商业秘密的情况下，才能加以利用并进入原雇主所在国的市场。员工在做出发明创造时，无论企业采用申请专利还是商业秘密的形式来保护，都要按照我国专利法、专利法实施细则和其他相关法律，以及企业内部的奖酬办法对员工进行奖励。近两年我国国家知识产权局、科技部等部委联合起草的《职务发明条例草案》，也专章规定了对职务发明人的奖励和报酬。企业应加强对核心人员商业秘密保护方面的管理，尽量防患于未然。

第四，了解规则，积极应诉。随着我国经济贸易的日益国际化，以及产业从劳动密集型逐步向智力密集型转型升级，我国企业需要加深对美国游戏规则的理解和掌握。贸易纠纷不可避免，它也是市场竞争中的一部分。遇到商业秘密纠纷时，要采取积极应对的策略，如前述的美国政府诉攀钢案，攀钢集团辩称他们在美国没有办事处、雇员或代理人,因此以无法被送达为由成功提起了撤销送达起诉书的动议。2009年，江苏南通外贸医药保健品有限公司应对美国嘉吉公司发起337调查，经过充分的材料准备后，迫使原告在立案之后不到4个月的时间里便撤诉。纠纷并不是坏事，它能促进国内企业与国外企业的进一步了解与认识。企业应诉的行为，不仅维护了自身合法权益，还可以提升企业的国际形象。

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参考文献：

[1]彭学龙.美国商业秘密法中的禁令救济[J].知识产权,2004(4):55.

[2]美国盗窃知识产权问题委员会2013年亚洲研究国家局.The Report of the Commission on the Theft of American Intellectual Property, 2013 National Bureau of Asian Research[EB/OL].[ http://www.ipcommission.org/report/IP_Commission_Report_052213.pdf,2014-01-17.

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