被害人承诺的理论定位与司法适用(4)

    三、结语
    基于被害人承诺的行为往往在形式上符合犯罪构成的形式要件,如果法律没有明文将其规定为正当事由之一种,许多情况下,容易造成冤假错案。事实上,刑法作为保护法益的一种最后手段,保障个人自由与安全是其重要的价值目标,而非处处介入、干预或侵犯个人的生活。此外,罪刑法定已被确立为我国刑法的基本原则,从而对全部的刑事立法、司法活动具有指导作用,严格的罪刑法定原则不仅要求犯罪和刑罚的规定要明确具体,各种排除犯罪的事由(正当化行为)也应有明确的规定,将被害人承诺的内容在刑法典中加以规定正是罪刑法定原则的应有之义。因此,无论基于刑法的谦抑性,还是罪刑法定的要求,笔者建议将被害人承诺在立法中明确化,应在《刑法》总则中对被害人承诺加以确认,而不仅仅将其作为超法规的正当化事由。 
 

参考文献：
  ①高铭暄:《刑法学》(第三版) ,北京大学出版社、高等教育出版社2006年版,第139页。
  ②[美] E•博登海默:《法理学———法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第272页。
  ③[英]洛克:《政府论(下) 》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第636页。
  ④张建军:《刑法谦抑性基础的多纬度分析》,载《甘肃社会科学》2006年第5期。
  ⑤[英]威廉•葛德文:《政治正义论(第二. 三卷合订本) 》,商务印书馆1980年版,第563页。
  ⑥ [美]约翰•罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第334页。
  ⑦高铭暄:《刑法学原理(第2卷) 》,中国人民大学出版社1993年版,第256页。
  ⑧马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第829页。

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